Siempre que debo explicar el ámbito subjetivo de la Ley de Contratos del Sector Público, además de utilizar los diagramas de Venn, me permito citar las palabras de Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuerte, catedráticos de Derecho administrativo de la Universidad de León y colaboradores de este blog, que en un delicioso artículo comparaban a la, entonces nueva Ley 3/2007, de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) con la famosa opereta de Johann Strauss hijo, titulada El Murciélago. En el argumento de dicho vodevil, los personajes representan a otros personajes en una fiesta organizada por el Príncipe, de manera que nadie sabe quién es quién pero todos se divierten bajo una máxima “Chacun a son goût”, cada uno a su gusto. Así es la nueva Ley, manifiestan los profesores en su artículo, organismos públicos que hacen obras, suministros o servicios privados, empresas públicas, fundaciones y sociedades que ventilan sus conflictos en el orden civil o contencioso en función de la cuantía del contrato, consorcios, agencias y demás organismos con un régimen indefinido en la Ley adquieren la condición de Administración Pública por voluntad propia,….., “Chacun a son goût”. Parecidas pero no iguales, como dice Sosa Wagner, en lugar de la hermosa música leemos una penosa redacción.
El cambio normativo que supuso la entrada en vigor de la Ley 30/2007, que no deja a ninguna entidad del sector público exenta de regulación, responde como objetivo primario a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a las exigencias de las Directivas Comunitarias, ya que la Comisión Europea, había denunciado en varias ocasiones al Reino de España y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se había pronunciado en sentencias condenatorias contra nuestro país. Parece que a pesar de las críticas que se han hecho al artículo 3 de esta ley, con ella se saldó la deuda que teníamos con Europa en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación.
La complejidad del sector público español, descentralizado como consecuencia del fortalecimiento de la Administración Autonómica y Local y desconcentrado con la creación de un creciente número de entidades públicas, la mayor parte de ellas fuera del estricto ámbito administrativo y del derecho público —hay que pensar que solo las comunidades autónomas tienen creados 1.236 entes dependientes[1], de los cuales casi el 50% están sujetos a derecho privado— obliga a que el TRLCSP establezca diversos niveles de aplicación en función de la naturaleza del poder adjudicador.
La ley se aplica en su rigor máximo a aquellos contratos celebrados por entes del Sector Público que tienen la calificación de Administración Pública. Al resto de contratos, se aplica en un nivel medio o mínimo, en función de si el órgano de contratación debe calificarse o no de poder adjudicador y si el contrato es o no armonizado, es decir, sujeto o no a las Directivas. Los contratos armonizados representan un 10% de los contratos de todo el Sector Público. Se debe tener en cuenta que el 60% de la contratación española, es llevada a cabo por poderes adjudicadores que no tienen la condición de Administración Pública.
Paralelamente existe un doble régimen presupuestario y contable: presupuesto administrativo para los entes que tienen la condición de Administración Pública y presupuesto de explotación y capital para las demás entidades. Los entes sujetos a presupuesto administrativo están sometidos a contabilidad pública, mientras que a los sometidos a presupuesto de explotación y capital se aplican los principios de la contabilidad privada y no existe una contabilidad presupuestaria que muestre la ejecución de los Presupuestos, como en los primeros, si bien es cierto que tienen la obligación de rendición de cuentas al Tribunal de Cuentas u órgano similar en la comunidades autónomas y, tanto si pertenecen al sector administrativo como al empresarial, quedan obligados a la observancia del principio de estabilidad presupuestaria[2].
Desde el punto de vista teórico todo está bajo control.
Sin embargo, de los 121 casos de corrupción en España que están siendo investigados, muchos de ellos están relacionados con la contratación pública y la mayoría se producen “aguas abajo”, en el seno de estas entidades dependientes. ¿Por qué?
Entre otras cosas, porque se suavizan los controles. El control interno que ejercen las respectivas Intervenciones en dichos entes, generalmente se trata de un control posterior financiero o de auditorías, que sustituye al control ex ante de la fiscalización previa. Por otro lado, el régimen jurídico a aplicar en las contrataciones es el TRLCSP pero en un nivel menor de rigor que si el poder adjudicador tuviera la condición de Administración Pública. Por ejemplo, un contrato de obras por importe de 5M de euros que licita el Ministerio de Agricultura es un contrato administrativo al que se aplica enteramente el TRLCSP, mientras que, si la misma obra la licita una entidad del sector público no Administración Pública este mismo contrato pasa por un filtro que lo convierte en contrato privado y su licitación y adjudicación se llevará a cabo siguiendo las Instrucciones de procedimiento que la entidad correspondiente aprobará, siempre respetando los principios de la contratación pública.
No obstante, darle toda la culpa de la corrupción en España al régimen jurídico “diluido” que aplican los entes del Sector Público en sus licitaciones me parece desacertado y falso.
Son muchos los agentes que intervienen en las grandes inversiones que realizan estos entes. El Poder Legislativo aprueba los Presupuestos cada año, que contienen las partidas que permitirán tales inversiones; la oficina presupuestaria, en muchos casos, debe habilitar crédito; la Administración matriz deberá aprobar los expedientes que permitan la transferencia de fondos al ente del sector público; el órgano colegiado de Gobierno deberá autoriza la contratación de las infraestructuras; la Intervención llevará a cabo su control interno, ex ante o ex post ; los Tribunales Administrativos de recursos contractuales, tendrán conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación y. por último, el Tribunal de Cuentas u órganos similares creados en las comunidades autónomas, se ocuparán del control externo cuyo resultado se recoge en informes, memorias, mociones y notas que se elevan al poder legislativo para que delibere y dicte las resoluciones oportunas. Una pléyade de cargos y nóminas.
Entonces, ¿por dónde se escapa el agua?
Recientemente se ha hecho público que la Guardia Civil (la UCO), bajo la dirección de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada y el Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional (juez Eloy Velasco) se encuentra desarrollando la operación FRONTINO. Un 10 a la Guardia Civil por el nombre que han elegido para un tema de “aguas abajo” en doble sentido. Sexto Julio FRONTINO, fue un político del Imperio Romano que fue nombrado curator aquarum, superintendente de la red de canalizaciones de agua de Roma. Depuradoras, desaladoras y desnitrificadoras son el escenario en el que se ha desarrollado la operación FRONTINO.
Se trata de una actuación judicial para esclarecer las responsabilidades penales de la trama tejida desde la empresa estatal Aguas de las Cuencas Mediterráneas S.A.(Acuamed), dependiente del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, que presuntamente habría adjudicado obras y emitido certificaciones y liquidaciones de manera fraudulenta con el propósito de inflar contratos públicos para obras hídricas y medioambientales. Según fuentes jurídicas citadas por El País (19/01/16), solo en certificaciones falsas el fraude se acerca a los 25 millones de euros. Supuestamente se habrían adjudicado de forma fraudulenta obras y se habrían falsificado certificaciones y liquidaciones para aumentar significativamente las cantidades a abonar a las empresas adjudicatarias que también están implicadas.
