Leímos con interés , en la Revista digital “Apuntespublico” el artículo de la Dra. Mercedes Fuertes, que titulaba “La Financiación del Servicio de Abastecimiento de Agua. (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015) Compartimos el texto citado y sabiendo que constituye un verdadero motivo de preocupación para muchos compañeros el definir –y aplicar- la naturaleza jurídica de la contraprestación exigida por la prestación de determinados servicios de recepción obligatoria, que se gestionan por concesionario o empresa pública, queremos añadir algunas observaciones y hasta recomendaciones.
El ejemplo de actividad en que se ha manifestado con más intensidad el debate ha sido el suministro de agua domiciliaria; por ello, también las referencias de los párrafos siguientes tendrán como objeto el servicio público de agua, si bien cuanto diremos sería aplicable a cualquier servicio de recepción obligatoria gestionado de forma indirecta.
Hasta 1 de enero de 1999, era casi unánime el criterio de que se debía exigir una tasa cuando el servicio se prestaba directamente por el Ayuntamiento y podía establecerse un precio privado –sujeto a aprobación de la Comisión de Precios de la Comunidad Autónoma- cuando la gestión se llevaba a cabo por un concesionario, o por una empresas participada mayoritariamente por el Ayuntamiento. En cumplimiento de los principios de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, se modificó la Ley 25/1998 y, como resultado de su Dª Tª 2ª, a partir de 1/1/1999, en todo caso debería considerarse tasa el importe exigido por un servicio en el que concurren las características de necesidad y coactividad.
Para ser coherente con el nuevo marco fijado por el Tribunal Constitucional, se reformó el artículo 2.2 de la Ley 58/2003, General Tributaria (en adelante LGT), definiendo las tasas como “tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o realización de actividades en régimen de Derecho Público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de recepción voluntaria, o no se presten por el sector privado”. En un párrafo añadido, se aclaraba que los servicios se prestan en régimen de Derecho Público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa y su titularidad corresponda a un ente público. En base a este precepto de la LGT, las cuantías exigidas por un servicio tan imprescindible como el agua necesariamente debían ser tasas, cualquiera que fuere el modo de gestión. No obstante, eran numerosos los supuestos en que el Ayuntamiento gestionaba el suministro de agua mediante un concesionario y no tenía naturaleza jurídica de tasa el importe exigido.
Dado que algunos concesionarios, y Entidades Locales, tenían inquietud por estar percibiendo algo diferente a la tasa (precio privado, precio público, tarifa…?), se propuso suprimir el párrafo segundo del artículo 2.2 de la LGT, en donde se aclaraba el significado de gestión en régimen de Derecho Público; tal modificación tuvo lugar a través de la disposición final de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Tras la derogación del citado párrafo, los gestores que percibían contraprestaciones diferentes de las tasas, estaban más tranquilos, pero subsistían muchas dudas jurídicas porque no se había modificado la LGT, ni la Ley de Haciendas Locales en los términos propuestos por el Grupo Político que instó el cambio legal. En diversas sentencias el Tribunal Supremo anunciaba que “la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la LGT, llevada a cabo por la Ley de Economía Sostenible, abre un panorama diferente”, pero no se había pronunciado de forma clara y contundente hasta la sentencia de 23/11/2015 (Nº recurso 4091/2013). En esta sentencia el T.S. concluye que la forma de gestión es irrelevante para delimitar la naturaleza jurídica de la contraprestación y lo esencial es saber si estamos ante prestaciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos; doctrina que debe mantenerse a pesar de la derogación del párrafo segundo del artículo 2.2.a de la LGT. En sentido similar se pronuncia la sentencia del T.S. de 24/11/2015 (Nº Rec 232/2014), confirmando la naturaleza de tasa exigida por el suministro de agua.
Ante la contundencia de los pronunciamientos del Alto Tribunal, y al efecto de evitar recursos –de desenlace incierto y quizás muy lesivo para los intereses municipales-, deberíamos convenir que, por el suministro de agua, es preciso aprobar una tasa y su correspondiente ordenanza fiscal.
No obstante, debemos conocer, y valorar, el informe de la Subdirección General de Tributos Locales de fecha 8 de abril de 2016, en respuesta a la pregunta formulada por el Presidente de la Asociación Española de Abastecimiento de Agua y Saneamiento (AEAS), (N/REF 2016-03364), en el cual se mantiene criterio diferente al del Tribunal Supremo. Este informe reitera el contenido del anterior informe de 26/7/2011 (N/REF 2011-28394) y concluye que “subsiste la posibilidad de que en el caso de que la prestación del servicio público se realice por una empresa, ya sea pública, privada o mixta, la Administración Pública titular del citado servicio pueda optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas”.
Es lógica la confusión de muchos compañeros, que no entienden cómo la Subdirección General de Tributos Locales puede pronunciarse en sentido opuesto al fallo del Tribunal Supremo, cuando en la propia sentencia de 23/11/2015 figura como antecedente de hecho cuarto la referencia al informe de la DGT de 2011 y el último informe de la DGT se expide en fecha 8/4/2016 como consecuencia de la sentencia del T.S.de 23/11/2015.
Siendo así, los Ayuntamientos que gestionan el suministro de agua de forma indirecta deberán decidir:
- -Seguir el criterio del T.S. y cambiar su tarifa por una tasa, aprobando la consiguiente ordenanza fiscal – Vía segura!
- –Apoyarse en el informe de la DGT y continuar con una contraprestación de naturaleza jurídica diferente de la tasa – Vía incierta..
En todo caso, y para quienes acojan la opción a) queremos decir que la imposición y ordenación de una tasa no es en sí misma mala ni complicada; la Ley General Tributaria y la Ley de Haciendas Locales permiten establecer medidas adecuadas y suficientes para acceder a una gestión de los ingresos sencilla y ordenada. En concreto, y por lo que se refiere al informe técnico-económico que en todo caso debe adjuntarse al expediente de aprobación de la tasa, será preciso que esté elaborado con rigor y tan ampliamente documentado como sea posible, pero sin dudarlo puede contemplar como coste directo la retribución del concesionario, que posiblemente es un elemento de preocupación particular. Asimismo, las fases y régímen de declaración, notificación, pago de la nueva tasa podrán ser reguladas en la ordenanza fiscal, teniendo en cuenta las facilidades de los ciudadanos y la operativa administrativa.
Por último, recordar que el 22 de julio de 2016 entran en vigor las nuevas normas sobre recursos de casación ante el Tribunal Supremo, introducidas por la Ley Orgánica 7/2015, que ha reformado la Ley Orgánica del Poder Judicial. Del nuevo régimen, deriva en principio la idea de que nuestros problemas, de cualquier cuantía, pueden llegar al T. S., si se valora que existe interés casacional objetivo. Otra razón más para, apostando por la seguridad jurídica, seguir las pautas del T.S., que ahora deberán tener un valor general y unificador importante.
