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 En materia electoral hay que distinguir entre causas de inelegibilidad y causas de incompatibilidad. Mientras las primeras impiden el acceso al cargo de Concejal; las incompatibilidades afectan a su ejercicio, salvo que se renuncie al cargo con el que es incompatible. Las consecuencias prácticas de la distinción permiten al personal municipal no sólo concurrir al proceso electoral, sino también tomar posesión del cargo, pues hasta ese mismo momento no es Concejal y, por tanto, la causa de incompatibilidad no puede existir.
Concurrirá causa de incompatibilidad con la condición de Concejal si al final es elegido y toma posesión, en cuyo caso deberá ejercitar la opción a que se refiere el artículo 178.3 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General y 10 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
La Junta Electoral Central considera que la incompatibilidad afecta a todo el personal en activo del Ayuntamiento, cualquiera que sea el régimen jurídico de su relación con la Corporación local (Acuerdo de 12 de abril de 1991), aplicándose también a las personas contratadas por la Corporación, aunque no sea ésta la entidad que satisfaga sus retribuciones (Acuerdo de 4 de abril de 1991): estamos ante lo que la jurisprudencia denomina “excedencia por incompatibilidad”. Tras la lectura de esta jurisprudencia y del TRET ¿queda claro que se trata de una excedencia forzosa con todas sus consecuencias, o es una nueva figura a la que se le denomina forzosa y que no tiene más consecuencias que las previstas en la ley?
El artículo 7 de La Carta Europea de Autonomía Local señala que “Las funciones y actividades incompatibles con el mandato del representante local no pueden ser fijadas más que por Ley o por principios jurídicos fundamentales”. En nuestro país esta reserva de Ley se ha hecho efectiva a través de la normativa general de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (Ley 53/1984) en combinación con la Ley de Régimen Electoral General y la Ley 7/85, de Bases de Régimen Local:
La LRBRL señala en el artículo 73.1 que los supuestos de incompatibilidad de los miembros de la Corporación se regularán en la legislación electoral. A partir de la entrada en vigor de la Ley estatal 14/2000, se refuerza el régimen de incompatibilidades de los concejales al quedar sometidos, aunque sólo aquellos que tengan dedicación exclusiva, también a las causas de incompatibilidad de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
El sistema de incompatibilidades de los concejales aparece regulado en el artículo 178 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), que engarza directamente con el artículo 23 de la Constitución y que señala que las causas de inelegibilidad de los concejales son también causas de incompatibilidad; enumerando además otras actividades incompatibles con el cargo de concejal: la función de concejal es incompatible con otros cargos públicos y también con determinadas actividades privadas mientras se mantenga el estatus de concejal, a diferencia de lo que sucede en el artículo 8 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, que regula las “Limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese” (al igual que establecía la derogada Ley estatal 12/1995, de 11 de mayo, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los altos cargos de la Administración General del Estado).
El Tribunal Supremo (STS de 26 de abril de 2002), siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, ha señalado que las causas de incompatibilidad establecidas en la LOREG, en cuanto son excepciones de criterios generales de participación en tareas de carácter público, han de ser interpretadas de modo restringido.
Para distinguir entre inelegibilidad e incompatibilidad la STC 45/1983 de 25 de mayo señaló que sería la futura ley electoral la que, conjugando los arts. 70.1 (contenido de inelegibilidad mínimo) y 23.2 (garantía del derecho de sufragio pasivo) de la Constitución, configuraría la elegibilidad. Partiendo de ello, la LOREG distingue: La inelegibilidad afecta al ejercicio de un Derecho Fundamental, reconocido en el art. 23.2 de la Constitución Española, cuyo primer presupuesto es el derecho a ser elegible (derecho de sufragio pasivo). Así lo expresa la LOREG en su artículo 6 al decir que son elegibles los españoles que reúnan los siguientes requisitos (...) y que, además, no incurran en las causas de inelegibilidad.
La causa de inelegibilidad se aprecia de oficio, con carácter inmediato (ver la Instrucción de 15 de marzo de 1999 sobre documentación que debe acompañar al escrito de presentación de candidaturas y el Acuerdo de la JEC de 21-9-89, al advertir que se adjuntará “escrito en el que se declare bajo juramento (o promesa) no estar sujeto a penas que le inhabiliten y no estar incurso en causas de inelegibilidad”).
La calificación de inelegible procederá, a tenor del art. 7.1 LOREG, “el mismo día de la presentación de la candidatura, o en cualquier momento posterior hasta la celebración de las elecciones”. “La inelegibilidad afecta a todo el que ostente alguno de los cargos inelegibles, a partir de las 0 horas del día en que se presente la candidatura” (JEC 15-9-82 y 29-1-96), y “conocida una causa de inelegibilidad, la JEC insta a la Junta Electoral correspondiente a que declare, de conformidad con el art. 7, en relación al 6.1 y 3.1 de la LOREG, la inelegibilidad del interesado para el proceso electoral en marcha. La inelegibilidad es cuestión electoral, en nada afectada por la legislación local”.
La incompatibilidad, por el contrario, no afecta al ejercicio del derecho de sufragio pasivo, además de que, según se lee en el Acuerdo de la JEC 13-6-95, “no puede presumirse jamás”. Obviamente, no afecta a la presentación ni a la proclamación de candidaturas, ni a la celebración de las elecciones. Sólo se produce a partir de la toma de posesión del puesto incompatible (JEC 21-1-99), pues hasta ese momento no adquiere la persona afectada la plena condición del cargo que origina la causa de incompatibilidad.
Los arts. 108.8 y 195 LOREG son claros: sólo con la toma de posesión (que tiene lugar, como pronto, al vigésimo día de la celebración de las elecciones) y el juramento o promesa de acatamiento a la Constitución, los candidatos electos (desde el día de las elecciones) adquieren la plena condición de sus cargos.
El Acuerdo JEC 24-5-95 es claro: “son incompatibles los funcionarios en activo del Ayuntamiento, que no son, sin embargo, inelegibles”.
Las consecuencias prácticas de la distinción permiten al personal municipal no sólo concurrir al proceso electoral, sino también tomar posesión del cargo, pues hasta ese mismo momento no es Concejal y, por tanto, la causa de incompatibilidad no puede existir. La incompatibilidad y algunas de sus causas son cuestión electoral, mientras que la declaración, procedimiento y efectos es cuestión de Régimen Local.
Conforme al artículo 178.2 b) de la LOREG, existe incompatibilidad en los funcionarios y restante personal en activo al servicio del respectivo Ayuntamiento así como de las entidades, establecimientos y organismos dependientes de él, cualquiera que sea su régimen de dedicación, siempre que la dependencia sea orgánica (Patronatos, Organismos Autónomos, etc.): Acuerdos de la Junta Electoral Central de 25 de septiembre de 1987, 21 de octubre de 1988, 11 de enero de 1991, 12 de abril de 1991, 19 de julio de 1996, 13 de marzo y 21 de abril de 1997, 17 de junio de 1996, 29 de junio de 1999, 22 de junio de 2000, 12 de febrero de 2001, 22 de marzo de 2001 y 19 de junio de 2002. La JEC no ha considerado que exista esta dependencia respecto de órganos supramunicipales (mancomunidades, consorcios, etc.); tampoco respecto de la Diputación Provincial. La STSJ Cantabria de 25-10-96 estableció la incompatibilidad con el cargo de Concejal de un director de escuela taller, promovida entre otras Administraciones Públicas, por el Ayuntamiento, con independencia del régimen de financiación de aquélla.
Mientras no se declare expresamente, no existe jurídicamente incompatibilidad (Acuerdo JEC 13-6-95): El art. 178.3 LOREG y 10 del ROF señala que “cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar...”. La JEC ha reiterado (23-5-83, 22-9-86, 14-4-89, 12-4-91, 16-2-95, 22-1-96...) que la declaración de incompatibilidad con el cargo de Concejal es competencia del Pleno Municipal, a tenor del art. 10 ROF, y por tanto, no de la Administración Electoral, que únicamente manifiesta su interpretación de la normativa electoral.
Ahora bien, es aceptado de forma mayoritaria por la doctrina que el Pleno no puede declarar la causa de incompatibilidad en la Sesión constitutiva de la Corporación (Acuerdo 13-6-95) ya que debe garantizarse el derecho constitucional a la audiencia del interesado (art. 105 c).
El ejercicio del derecho de opción debe hacerse dentro del plazo de 10 días, ya que tal y como señala el art. 10.3 del ROF, transcurrido dicho plazo sin haberse ejercitado la opción, “se entenderá que el afectado ha renunciado al puesto de Concejal, debiendo declararse por el Pleno Corporativo la vacante correspondiente, y poner este hecho en conocimiento de la Administración Electoral”, a los efectos previstos en el art. 182 de la LOREG.
Al centrarnos en el personal laboral implica que estamos fuera del régimen funcionarial (artículo 3 y 105 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, artículo 177 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local que a su vez remite a lo dispuesto en el art. 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, que a su vez, a través del artículo 91 de la propia Ley, hace una remisión a la legislación básica estatal).
La Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, establece en su art. 7 que son trabajadores al servicio de la Administración los contratados por ésta con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral.
La normativa en materia de excedencias del personal al servicio de las Administraciones Públicas tiene una doble ubicación según se trate de personal sujeto al estatuto funcionarial o de personal vinculado a las mismas por una relación de carácter laboral permanente: El personal funcionario tiene reguladas estas situaciones administrativas (artículo 29.2.h) la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y en el artículo 4.h) del RD 365/1995, de 10 de Marzo), y al personal laboral fijo le es de aplicación la legislación laboral, de tal manera que en materia de excedencia se está a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del RDL 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de lo acordado por vía de la negociación colectiva que en todo caso debe respetar los mínimos de derecho necesario (art. 3 del TRET). Teniendo en cuenta que el personal laboral fijo que desempeña sus servicios en el sector público se ve afectado por el régimen jurídico que caracteriza al resto de empleados públicos (Sentencia del Tribunal Constitucional 178/1989, de 2 de Noviembre).
Se prevé la elección obligada de todo empleado público que accede por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que resulte incompatible, de acuerdo con la ley, con el que vinieran desempeñando, de optar por uno de ellos dentro del plazo de la toma de posesión (en el caso de personal laboral, el acto de la firma del contrato); a falta de opción en el plazo señalado se entenderán que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.
El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 178/1989, de 2 de Noviembre, tras señalar que el Estatuto de los Trabajadores no establece reglas generales sobre el régimen de incompatibilidades, ni un criterio igualatorio que deba ser respetado en cualquier ámbito laboral, ha afirmado que, aunque esta normativa general permita establecer o pactar otras condiciones distintas en las empresas privadas, ello “no enerva la facultad del Estado para reglar mediante ley las incompatibilidades en el sector público, atendiendo, bien a las conveniencias de organización del trabajo, bien a los criterios generales de la política de empleo”: así la Ley 53/1984 determina en su artículo 2.2: “En el ámbito delimitado en el apartado anterior se entenderá incluido todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo”.
En el mismo sentido incide el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de Febrero de 1990: “El artículo 35.2 de la Constitución establece claramente, que la ley regulará un Estatuto de los Trabajadores. Dicho precepto no autoriza a deducir que aquella norma legal sea permanente e inatacable y que no pueda verse afectada por normas de igual rango y específicas para situaciones delimitadas”.
En el supuesto especial de excedencia por incompatibilidad esta se produce por la incompatibilidad de aquella actividad con el desempeño:
1. De un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los casos expresamente exceptuados, debiendo el interesado optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión; y a falta de opción se entiende que opta por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en el que se desempeñaba. Si la nueva plaza es en régimen de derecho laboral no existe previsión legal sobre el momento en que debe realizarse la opción, habiéndose fijado en el día siguiente hábil a la fecha en que termina el periodo de prueba (STSJ de Madrid de 26 de noviembre de 1998).
2. De cualquier cargo, profesión o actividad, pública o privada, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de su deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.
El artículo 46 TRET distingue dos tipos o clases de excedencias: la voluntaria y la forzosa: La primera se reconoce al trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año teniendo derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo entre dos años y cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia. Y, la forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concede por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público (STSJ Castilla la Mancha de 21 de enero de 1994).
Estas excedencias son de aplicación al personal laboral fijo, pero no a los contratados bajo una modalidad temporal de contratación de duración determinada, en cuyo caso la opción por la condición de Concejal implica la extinción del contrato temporal, toda vez que la temporalidad implica el no derecho ni reserva al puesto de trabajo.
En un primer momento la jurisprudencia incluyó, dentro de las excedencias voluntarias, la excedencia por incompatibilidad (por todas, SSTS de 25 de octubre de 1988, de 13 de diciembre de 1990 y de 22 de febrero de 1990). Sin embargo el hecho de que esta excedencia derive de una ley específica determina un tratamiento singularizado de la misma, y así la jurisprudencia consideró después que “no tiene el carácter de voluntaria, en el sentido del art. 46 del Estatuto de los Trabajadores, sino el de excedencia especial, dado que la misma es impuesta legalmente cuando se da el presupuesto establecido por la Ley para ello, cual es el de prestar servicios simultáneamente en dos actividades públicas, teniendo por ello que ser declarado en situación de excedencia en la actividad pública secundaria; Se trata de una figura nueva: la excedencia por incompatibilidad, que tiene el carácter de especial, sin que pueda dársele la denominación y efectos de la excedencia voluntaria ni de la forzosa y que tiene su cobijo o amparo legal en el núm. 6 del art. 45 del Estatuto” (STSJ de Madrid de 18 de Noviembre de 1991 y en el mismo sentido STSJ de Andalucía de 4 de Diciembre de 1995). Tras la lectura de esta jurisprudencia y del TRET ¿queda claro que se trata de una excedencia forzosa con todas sus consecuencias, o es, como afirma la jurisprudencia, una nueva figura a la que se le denomina forzosa y que no tiene más consecuencias que las previstas en la ley?
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