Un conflicto atractivo pende ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea porque permitirá afinar la sujeción de la legislación de contratación a los organismos públicos. En concreto, la posible extensión de la doctrina de los contratos domésticos y de los convenios administrativos. Tiene como referencia el guarismo C-15/13 y ha surgido como consecuencia del proceso que enfrenta a una empresa de informática y a la Universidad de Hamburgo. Ahora hemos conocido las Conclusiones que ha presentado el Prof. Paolo Mengozzi, Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Pero, como en tantas ocasiones, estos escritos son enormemente ilustrativos del debate y ofrecen una cumplida interpretación del Derecho de la Unión Europea. De ahí su gran interés.

Junto a los protagonistas ya mencionados, hay otro personaje clave en lo que sería una trama teatral: una sociedad pública mixta, cuyas participaciones están repartidas entre el Estado alemán (en un tercio) y los 16 Länder (las dos terceras partes restantes). La ciudad libre de Hamburgo es titular de poco más del cuatro por ciento de las participaciones. Esa sociedad pública se había constituido para prestar asistencia a las Universidades, así como a otras Administraciones con competencias en la enseñanza y con el fin de obtener información para incorporarla a bases de datos y sistemas informáticos, que luego se podría facilitar y sirviera para racionalizar y mejorar los procedimientos administrativos. Pues bien, lo que sería un primer acto podría resumirse en el interés de la Universidad de Hamburgo de incorporar un sistema de gestión informática en su enseñanza superior, lo que le llevó a analizar los ofrecidos tanto por la sociedad pública en la que participaba, como por los de la empresa informática privada. Tras ese examen, decidió firmar el contrato con la sociedad pública.

Disconforme con esa decisión, la compañía privada interpuso un recurso, pues entendía que se había infringido la normativa de contratación pública. El primer Tribunal que conoció del recurso así lo apreció. Sin embargo, el de apelación expresó serias dudas sobre si estaría excluido ese contrato de la aplicación de la Directiva europea: bien por calificarlo de doméstico, bien por ser una colaboración entre entidades públicas. El traslado de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea abrió un segundo acto de la obra, en el que han saltado a la escena otros muchos protagonistas. Además de la Comisión Europea, la representación de varios Estados miembros, caso de España, porque la relevancia del asunto es notable.

Si no me falla la memoria, sería la primera vez que se suscita en esa sede luxemburguesa la posible consideración como contrato doméstico de las relaciones “horizontales”, aspecto que analicé hace años en mi libro “Grupos públicos de sociedades”. Y es que, frente a los casos ya resueltos por esa jurisprudencia, donde siempre intervenían organismos y sociedades que dependían unos de otros, en una relación “vertical” o, en términos más clásicos, una relación familiar de sociedades filiales o nietas, en el presente conflicto, las dos instituciones públicas no tienen una vinculación directa, no tienen una participación en el accionariado, ni una relación jerárquica, no puede afirmarse que estemos ante una relación familiar estrecha, estrictamente consanguínea, sino que existe una relación entre ellas indirecta, de “afinidad” a través de la ciudad de Hamburgo.

Entre las consideraciones que recuerda el Abogado General en su escrito se subraya la idea tantas veces repetida por la jurisprudencia comunitaria de que esa doctrina de los contratos domésticos, esa exclusión de las reglas de la contratación pública, ha de interpretarse siempre en sentido estricto, porque la competencia podría quedar dañada si se abusara de su extensión.

Pero es sobre todo, al recordar la esencia de los contratos domésticos, el porqué del presupuesto tan reiterado de que entre los contratantes ha de existir una situación de control similar a la que ejerce la Administración sobre sus propios servicios, cuando se ofrece un buen argumento. Y es que ese requisito supone que realmente un contratante ejerza una “influencia dominante” sobre el otro, de tal modo que se diluya el concurso de voluntades que caracteriza a todo contrato. Pues bien, en el caso que ahora nos interesa, el Abogado General no entiende que la ciudad de Hamburgo tenga una influencia dominante sobre la sociedad mixta. Es más, da el paso de señalar que, para admitir esa teoría de los contratos domésticos en estas relaciones “horizontales” o “de afinidad”, deberían estar las dos partes contratantes controladas en exclusiva por la Administración. Por tanto, para el Prof. Mengozzi, sí quedarían exentos de satisfacer las reglas de la contratación pública los contratos suscritos entre la Universidad de Hamburgo y las sociedades públicas íntegramente públicas de la ciudad, pero no los contratos que se suscribieran con otras sociedades mixtas, con otros parientes más lejanos, que quedarían fuera de las murallas domésticas de Hamburgo.

Apunto en este momento sólo unas breves consideraciones.

La primera, la necesidad de recordar que la participación minoritaria o testimonial de una Administración en una sociedad pública mixta sí puede satisfacer el requisito del “control” de la doctrina de los contratos domésticos como se explicó en la sentencia del propio Tribunal de la Unión Europea de 19 de abril de 2007 (sentencia Tragsa). Aspecto que podría haberse considerado. La segunda, que esas relaciones “afines” son comunes en los grupos de sociedades mercantiles, como también alguna Directiva europea reconoce y, por ello, debería reconsiderarse esa posibilidad en el ámbito público. Tercero, se admite sin mayores comentarios el control de la ciudad de Hamburgo sobre su Universidad, sin que ello desmerezca a la “autonomía universitaria” que debe reducirse a la libertad de cátedra e investigación. Y cuarto, es muy conveniente interpretar en sentido estricto la teoría de los contratos domésticos, pero sin establecer como valor supremo el de la competencia como defiende la Comisión europea. Hay que saber que los organismos personificados pueden realizar tareas auxiliares, de apoyo a otras instituciones públicas y, por ello, no padece el mercado.

Me detengo aquí, porque otras interesantes sugerencias contiene este interesante escrito de Conclusiones, a las que aludiré en otro momento.

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