Todos, o casi todos (como luego diré) sabemos que, en los órganos colegiados, no pueden tratarse asuntos no incluidos en el orden del día, a menos que presencial o telemáticamente, asistan todos los miembros integrantes y acuerden por mayoría la inclusión de ese tema urgente y sobrevenido. Por razones fáciles de colegir, vinculados a la prohibición de indefensión y a la formación de la voluntad de este tipo de órganos, deliberar y votar esta suerte de puntos novedosos, conduce a la nulidad radical de lo acordado, como más adelante veremos con base jurisprudencial, además de la legal.

Hoy, en el plano positivo, nos remitiríamos al artículo 47.1, e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común y a su coetánea Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 17.4.

Los precedentes inmediatos estaban en los artículos 26.3 y 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común e, incluso, en la ley rituaria de 17 de julio de 1958 (artículos 12.2 y 47 c).

Aunque los órganos colegiados de las entidades locales estén excluidos de la legislación básica al respecto (Disposición Adicional 21ª de la Ley 40/2015), es este ámbito, especialmente el municipal, donde nos encontramos precedentes más antiguos y terminantes de esta prohibición y sanción de nulidad. El actual Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, es efecto de la disposición final primera  de la Ley 7/1985 de 2 de abril , Reguladora de las Bases del Régimen Local, que impuso al Gobierno de la Nación la actualización y acomodo a lo dispuesto en la misma, entre otros, del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de mayo de 1952, que ya decía lo mismo al respecto. La actual normativa, en su artículo 82 dice, en su número 2, que «en el orden del día sólo pueden incluirse los asuntos que hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión informativa que corresponda», añadiendo en el 83 que «serán nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias sobre asuntos no comprendidos en su convocatoria, así como los que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en el respectivo orden del día, salvo especial y previa declaración de urgencia hecha por el órgano correspondiente, con el voto favorable de la mayoría prevista en el artículo 47.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril. Número 3 que, por cierto, desde la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, sólo se refiere a municipios de gran población.

Y el tema, repito, viene de antiguo. En el artículo 103 de la Ley municipal de 8 de octubre de 1877, ya se decía (por cierto, reiterando a la de 20 de agosto de 1870), que «toda sesión (…) en que se tratare de un asunto no anunciado en la convocatoria, es nula y de ningún valor, y nulos también los acuerdos en ella tomados». Puede verse que el vicio de nulidad radical se extendía a toda la sesión y no al punto indebidamente tratado.

Las Universidades públicas tienen, casi sin excepción, la misma regla acogida expresamente en sus Estatutos, mayoritariamente anteriores al desvarío –perdón a quien se ofenda- de la Ley 40/2015 (artículo 2.2.c), que ha colocado a estos entes en un limbo aplicativo del que convendría salir cuanto antes.

La jurisprudencia es muy clara y más desde la sentencia del Tribunal Supremo de 3 marzo de 1978 y su confirmación con la de 6 de marzo de 1980, absolutamente pedagógica y clara, con la que debe rendirse homenaje a su ponente, don Fernando de Mateo Lage. A partir de aquí, la doctrina del Supremo y la de los Tribunales Superiores, ha perfilado, en una materia sin una casuística excesiva por la claridad, teorías como la de la del «punto genérico» (STS 3 de septiembre de 2000) o, incluso, la atenuación en algunos casos extremos, de la sanción de nulidad radical.

Cuento todo esto, bien conocido de los lectores, porque hace unos días, en un órgano universitario compuesto por juristas, desde la Presidencia, sin duda con buena fe y ánimo economizador de agendas, se intentó colar un asunto, casi de matute. O mejor, adicionarlo a otro parecido. Se refería a una solicitud de un integrante del órgano que, obviamente, de haber estado presente, tendría que haberse abstenido o salido de la reunión. No estaban todos los miembros del órgano y el orden del día no sólo se componía del punto fraudulentamente ampliado. Se rectificó tan ilegal –y antiestatutario- propósito, pero, luego, el sucedido me llevó a pensar en la posibilidad de que hubiéramos estado presentes todos los miembros del órgano menos el que tenía que ausentarse, al saber, de antemano, que iba a intentar tratarse “su” tema. La situación, no tan de laboratorio como puede imaginarse, no está ni en la ley ni resuelta, creo, por jurisprudencia alguna. Ya digo que, en el caso concreto, el tema era fácil y se solventaba a golpe de repertorio legal. Pero el “todos”, ¿incluye a los que no deben estar? Personalmente creo que sí, igual que si algún miembro está de baja justificada. Pero, como siempre, se admiten opiniones.

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