De delirios normativos, contratos e incumplimientos culpables…

Anda España sumergida en debates sobre corrupción y regeneración. Ésta es tan deseable como aquella rechazable, sin duda. Pero, como siempre, cuesta entre nosotros encontrar aproximaciones equilibradas a un problema que, llegado a los medios y alimentando percepciones que los mismos amplifican, y otros proyectan, si se trata de manera sesgada derivará en daños acaso irreparables para los intereses generales; esos intereses que, acaso por ser de todos, parece entre nosotros que no son de nadie y algunos aspiran a secuestrar. Y así andamos, entre ignorantes y eruditos, descreídos y fanáticos. La apelación a grandes cifras de pérdidas o ineficiencias, poco o nada justificadas que se sepa, a veces simples estimaciones improvisadas; la invocación de percepciones de corrupción con años de retardo, porque surgen precisamente al calor de la efectiva represión judicial de la corrupción pasada y no de la reflexión o represión de la potencial corrupción presente; la mirada sesgada que sólo ve en un lado y ni siquiera mira al otro, que condena a lo público e ignora a lo privado; el castizo vicio de atender sólo a la parte de moda del problema… todo esto provoca perjuicios irreparables a las causas a las que pretenden y dicen servir. Debe perseguirse y reprimirse la corrupción, sí, pero en toda su extensión, en su origen, en sus causas profundas. Y aunque el empeño nos lleve al éxito, y la situación sin duda ha mejorado muy significativamente, no debemos caer en la ingenuidad de creer en una arcadia donde nunca nadie intente delinquir. Desde tiempo inmemorial se ha penado matar, incluso con la muerte. Y se mata.

Ni todos los males están en el sector público ni en sus gestores, ni todas las soluciones vendrán de controlarlos, subyugarlos, atenazarlos, fiscalizarlos, monitorizarlos y, a la postre, hacerlos inservibles para los fines para los que nació el uno y fueron reclutados los otros. El ejemplo de lo que está ocurriendo con la ya delirante normativa de contratación del sector público en España lo pone bien de manifiesto. Lejos de aprovechar las Directivas europeas de última generación, bien complementadas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para afrontar de una vez por todas la simplificación, en serio, de una normativa de contratación del sector público que continúa siendo deuda de la ya casi venerable Ley de Contratos del Estado de hace medio siglo, andamos empeñados en complicar las cosas impulsando una nueva Ley, aún más larga y compleja que la anterior e infinitamente más que las Directivas que dice incorporar, en la que resulta obsesivo el afán refundidor. Y es que parece que se piensa que la Ley desmerecerá si no se incorporan a la normativa de contratación del sector público, doctrinas, informes, dictámenes, ideas y ocurrencias de juntas, tribunales administrativos, consejos y cámaras, tribunales de instancia y probos funcionarios y docentes. La Ley, sin embargo, desmerece por hacerlo, por su espíritu refundidor, que poco o nada desecha, por falta de reflexión de los objetivos e intereses que ha de perseguir y preservar y, aunque sorprenda, por cierta improvisación que subyace en sus previsiones. El legislador autonómico, eso sí, sigue casi dormido. Pero despertará.

Bastaría con mirar al norte, como casi siempre. En Francia, o en otros Estados de la Unión, ya están incorporadas a su ordenamiento las Directivas. Lo hizo Francia, en particular, mediante la Ordenanza nº 2015-899, de 23 de julio de 2015, sobre contratos públicos, de poco más de cien artículos incluidos los dedicados a los territorios de ultramar, una norma desarrollada luego por Decreto nº 2016-360, de 25 de marzo de 2016, sobre contratos públicos. Lejos de complicar más las cosas se optó por normas sencillas que incorporan las Directivas derogando el Código de Contratos Públicos. Sin más, sin necesidad de aprobar un nuevo código, dotándose de una normativa que concreta en lo imprescindible la normativa europea sin mantener lo innecesario. Simplificación normativa, depuración del ordenamiento, que poco tienen que ver con lo que está ocurriendo en España.

En este contexto la resolución de contratos por causa imputable al contratista es uno de los escasos remedios con que la administración cuenta, pese a sus teóricamente muchas prerrogativas, para resolver, con daños para los intereses generales, el bloqueo frecuentemente deliberado de la ejecución de contratos de toda índole. ¿Qué gestor público no se ha visto obligado a seleccionar y adjudicar a “ofertas económicamente más ventajosas”, con escrupuloso cumplimiento de la normativa aplicable, a sabiendas de que iba a haber problemas? ¿Qué gestor público no se ha enfrentado a situaciones en las que desde el inicio mismo de la ejecución del contrato no ha topado con hordas de juristas que, lejos de promover la recta ejecución del contrato, la ponen en cuestión desde el primer momento para lograr ventajas adicionales al margen del contrato firmado? ¿Quién en la gestión contractual pública puede decir que no ha tenido que afrontar en ocasiones la reclamación por el contratista de modificaciones, más o menos fundadas, pocos días después del inicio de la ejecución del contrato? ¿Quién en su labor de control de la ejecución del contrato no ha tenido que negarse o cuestionar la sustitución de los materiales o soluciones técnicas previstos, y asumidos en la oferta, por otros “de la misma calidad” y «técnicamente equivalentes» pero más baratos para el contratista? ¿Y qué decir del cumplimiento de plazos? No es fácil la posición del gestor público que aspira y procura cumplir fielmente las leyes y servir de este modo a los intereses generales. No es fácil. Y ese es el perfil del gestor público actual, en todas las administraciones, en todas las áreas de acción pública.

Pues bien, resulta sorprendente comprobar a veces como una normativa como la contractual, cada vez más compleja y teóricamente concebida para favorecer un entorno de competencia que permita al sector público seleccionar a los mejores contratistas, no sólo no logra siempre ese objetivo, aunque lo intenten quienes la aplican, sino que parece a veces, por sí misma o por mediación de la miríada de órganos que la interpretan, concebida para lo contrario, estrangulando la acción pública, dilatándola con tremendos efectos presupuestarios en una situación en la que, como es bien sabido, los recursos públicos son más escasos que nunca. De muestra un botón. El Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 17/2012, de 18 de abril, afirma, en relación con el momento en el cual la Administración puede incoar y declarar la prohibición de contratar en que incurre un contratista sujeto a una previa resolución contractual por incumplimiento culpable, que «la firmeza a que se refiere la citada letra del artículo 20 ha de entenderse referida a la vía jurisdiccional, sin que, en consecuencia, proceda la instrucción de expediente por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa cuando la sanción impuesta esté pendiente de recurso en dicha vía, criterio que esta Junta viene reiteradamente sosteniendo en los expedientes que se tramitan para la declaración de prohibición de contratar prevista en el artículo 20, letra c), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en un supuesto idéntico, a estos efectos, en el que se exige la firmeza de la resolución de un contrato». Ahí es nada, al ritmo que van las cosas entre la resolución de incumplimiento culpable y la de prohibición de contratar discurrirán dos o tres legislaturas. Mientras, con tan garante doctrina (de los intereses privados, que no de los generales), el contratista culpable, que salvo suspensión judicial arrostrará con las consecuencias de la resolución del contrato, la incautación de la garantía y la reclamación de daños y perjuicios, podrá en cambio presentarse a la licitación del contrato que la administración licite para tratar de concluir la prestación que él, culpablemente, no ejecutó.

Obviamente, a mi juicio, tal pronunciamiento resulta insostenible. La firmeza a la que se refiere la Ley no puede ser otra que la ganada en vía administrativa, el carácter definitivo del acto. Y ello independientemente de que sea objeto de recurso o no por parte del contratista. Sólo si en vía administrativa o judicial se suspende su ejecución podría afirmarse que el acto no puede servir de base para iniciar el procedimiento de declaración de la prohibición de contratar. Pero el daño estaba hecho. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su informe 2/2016, de 31 de marzo, sobre procedimiento de prohibición de contratar, afirma nada más y nada menos que «conviene recordar que es doctrina unánimemente admitida en nuestro ordenamiento jurídico que la firmeza de un acuerdo o resolución administrativa sólo se produce en el doble supuesto de que la resolución administrativa haya sido consentida por no haber sido objeto de la correspondiente impugnación en la vía jurisdiccional o porque producida la misma se haya resuelto en dicha vía sin posibilidad de ulterior recurso».

Sobre tales bases el esfuerzo de gestión de la administración, tanto para resolver como para declarar la subsiguiente prohibición de contratar resulta del todo baldío. Pero incluso, por si se diera el caso de que alguna administración optase por tan garantistas vías de respuesta a situaciones de incumplimiento contractual grave, la Junta Consultiva de Contratación del Estado, en el informe 19/2014, de 21 de marzo, cerró el paso a la extensión de efectos de tal prohibición de contratar, limitándola así al ámbito de la administración que la declaró con la siguiente argumentación:

«4. El criterio de esta Junta Consultiva en relación a la pretensión del Ayuntamiento remitente de ampliar los efectos de la prohibición de contratar, es el de no acceder a la misma. Los argumentos que fundamentan dicho parecer derivan de que no se aprecia que exista un claro, inequívoco e indiscutible daño para los intereses públicos. No existe una definición legal de lo que ha de entenderse por daño a los intereses públicos en el TRLCSP, lo que nos obliga, en aplicación del artículo 19.2 del TRLCSP, a estar a lo previsto, con carácter supletorio, en las disposiciones de derecho privado. En este sentido, el artículo 4.3 del Código Civil (en adelante, CC) regula la aplicación analógica de las normas en los casos de laguna legal, como es el que nos ocupa. Hay que tener en cuenta que cuando la ley no regula un supuesto específico, resultará de aplicación las disposiciones que regulen un supuesto semejante entre los que se aprecie una identidad de razón. Amparándose en esto, el artículo 1257 del CC establece que los contratos “solo producen efectos entre las partes que los otorgan”, y si media, como es el caso, un incumplimiento culpable por el adjudicatario, los efectos de dicho incumplimiento serán exigidos sobre éste último, como consta en el expediente. En conclusión, debemos de entender que no deben de extenderse, en este caso, los efectos de la prohibición de contratar solicitada.

A lo expuesto, también contribuye, el hecho de que el artículo 3 del CC establece que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella”. Esto, nos debe de llevar a concluir, que la interpretación del artículo 61.3 párrafo segundo del TRLCSP, es la de no ampliar los efectos de la prohibición de contratar solicitada, al entenderse que, en caso contrario, no se estaría ante una interpretación adecuada de la norma».

El concepto de «daño para los intereses públicos» resuelto conforme a las categorías conceptuales del Código Civil, sin esfuerzo alguno de auto integración previa de la norma de Derecho público que, además, queda privada prácticamente de eficacia. En estas circunstancias la defensa de los intereses generales frente a contratistas maliciosos resulta prácticamente imposible.

No tiene razón la Junta Consultiva del Estado en ninguno de los dos informes citados. Bastaría con acudir a la Sentencia del Tribunal Supremo 8644/2006, de 13 de diciembre, para acreditarlo. Taxativamente se afirma en ella, para casar la sentencia de instancia que sostuvo la tesis contraria, lo siguiente:

«Por lo tanto, y como hemos adelantado, hemos de decidir acerca de que hemos de entender acerca de resolución firme del contrato celebrado con la Administración. Pues bien, la prohibición de contratar la impuso la Consejería competente y esa decisión agotaba la vía administrativa, de modo que frente a ella no cabía más recurso que el contencioso administrativo que se le ofreció ante la Sala de la Jurisdicción correspondiente, y así resulta del Decreto Legislativo 1/1998, de 29 de julio , Texto Refundido de la Ley del Gobierno y de Administración de Castilla y León que disponía que los actos de los Consejeros agotaban la vía administrativa, derogada por la hoy vigente Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Castilla y León que en su art. 61.1 dispone que pondrán fin a la vía administrativa las resoluciones de los Consejeros salvo que por Ley expresamente se otorgue recurso de alzada ante la Junta de Castilla y León

Junto a lo anterior hay que tener en cuenta que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre expone en el arto 56 que: «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en la Ley» y añade en el art. 57 que «esos actos producirán efectos desde la fecha en que se dicten quedando su eficacia demorada en circunstancias normales a su notificación, publicación o aprobación superior». De este modo es claro que ese acto que se recurrió ante la Sala era ejecutivo y producía efectos desde que le fue notificado a la empresa de acuerdo con el art. 14 del Reglamento de la Ley Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo

En consecuencia la firmeza a la que se refiere el art. 20.c ) es la firmeza en vía administrativa, de modo que el acto por el que se impone la prohibición de contratar produce los efectos que le son propios una vez que se cumplen los requisitos previstos en cuanto a su notificación y publicación, y esos efectos sólo podrán cesar cuando recurrido el acto ante la Jurisdicción la Sala acuerde la suspensión del mismo si lo considera procedente

Por ello el motivo ha de estimarse y la Sentencia en consecuencia casarse y declararse nula y sin ningún valor ni efecto».

Este comentario podría quedar aquí. Pero no debe ser así. Hay más pronunciamientos judiciales que, obiter dicta, consideran ajustado a Derecho el inicio del procedimiento de prohibición de contratar inmediatamente posterior a la resolución por incumplimiento culpable aun cuando esta haya sido recurrida en sede jurisdiccional. Pero no puede concluir sin afirmar con claridad y firmeza, además, que el criterio de la Junta estatal, que no se corresponde con el sostenido por el Tribunal Supremo en la sentencia que se acaba de citar, fue gravemente lesivo para los intereses generales, contradictorio con la regulación de las prohibiciones de contratar en la legislación de contratos del sector público, contradictorio con la normativa y la práctica del Ministerio de Hacienda y la Agencia estatal de Administración Tributaria y con la de la Tesorería General de la Seguridad Social. Y es que recordemos que para emitir los certificados de estar al corriente de las obligaciones tributarias o de inexistencia de deudas con la Seguridad Social, el hecho de que el acto haya sido recurrido en sede contenciosa resulta irrelevante si no media suspensión administrativa o judicial o, cuando proceda, aplazamiento o fraccionamiento (arts. 74 del Reglamento General de las actuaciones y de los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio; arts. 31 del Reglamento General de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, y 17 de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo del anterior). De no ser así la administración negará que el interesado está al corriente de pago y, sobre tal base, el órgano de contratación sin necesidad de que medie declaración alguna apreciará la prohibición de contratar. ¿Cuánto más grave resulta la existencia de una resolución por incumplimiento culpable que, además, según exige la jurisprudencia, ha de ser doloso con con manifiesta mala fe? Más, mucho más.

No. Como decía al principio no todos los males están en lo público ni en sus gestores. Quizá ni tan siquiera la mayoría de los males. Y los remedios no vendrán de la imposición de normas imposibles ni de legiones de órganos de consulta y control, interno o externo. Vendrán de leyes sencillas, claras, que incorporen correctamente y sin introducir más complejidad el derecho europeo. Vendrán de soluciones equilibradas incorporadas a esas leyes, aplicadas por gestores profesionales y formados, que los hay, que ponderen de forma adecuada los intereses generales y los de los contratistas, que repriman las prácticas delictivas, e incluso las simplemente maliciosas, y garanticen que quien las realiza queda invalidado para participar en la gestión de los intereses generales. Simplicidad y equilibrio regulatorio, eso que tanto nos falta.