Acerca de la utilización de la contratación de obra pública como motor de impulso de la economía ante la delicada situación económica que venimos atravesando, mediante la inyección de liquidez en el mercado, ya se han efectuado diversos comentarios en éste y otros foros. Es una opción política la de intervenir como se ha hecho con el FEIL, y ahora con el FEIL II (o Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local), valiéndose de las Entidades Locales para tramitar y poner fondos públicos en el mercado a cambio de obra pública. La bondad y efectividad de estos mecanismos es una cuestión que está por ver. Aunque no se puede negar que la tramitación electrónica de estos expedientes, o la celeridad (forzosa) en su tramitación son aspectos positivos que se han puesto de manifiesto con los Fondos Estatales. En todo caso, no pretendemos entrar en cuestiones de oportunidad, sino en cuestiones que afectan y dan más de un quebradero de cabeza a los prácticos que de un modo u otro intervenimos en la gestión de estos Fondos. Y concretamente, analizaremos una “cuestión menor”, pero que es reveladora de las complicaciones internas de estos Fondos: la contratación de la dirección de las obras financiadas con cargo al FESL.
La contratación externa de la dirección de la obra (y la redacción del proyecto) se declara financiable con cargo al FESL, novedad que incorpora el Real Decreto-Ley 13/2009, respecto al anterior FEIL. Hasta aquí no hay problema. Ahora bien, estos contratos de dirección de obra (y nos referimos a cuando su importe sea inferior a 18.000 euros) no debieran tramitarse como contratos menores, pese a aquella cuantía, dado que el plazo de ejecución de estos contratos forzosamente sobrepasará el año (que es un límite esencial para el contrato menor): recordemos que según el artículo 218.3º LCSP, “El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales. Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras (…)”. Y no pudiendo ser inferior a un año el plazo de garantía, habríamos sobrepasado la anualidad que exige el contrato menor. Acudiríamos entonces al procedimiento negociado sin publicidad, seguramente, con la mayor complejidad que ello acarrea (pliegos, adjudicaciones provisionales y definitivas, etc.).
Pues bien, la Resolución de 11 de marzo de 2010, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por la que se aprueban los criterios para disponer de los recursos librados y los requisitos de justificación de los proyectos de inversión y las actuaciones de interés social financiadas con cargo al Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local, creado por Real Decreto-ley 13/2009, de 26 de octubre (BOE de 17 de marzo), señala en su punto Tercero.3 que “Para la justificación, cuando proceda, de la redacción de proyectos y dirección de obras deberán remitirse las facturas y acreditación de su pago efectivo”. Y la Resolución de 2 de noviembre de 2009, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por su parte, señalaba que “La fecha límite de ejecución de las obras y de la adquisición de los suministros a ellas asociadas, así como la adquisición de servicios y suministros mencionados en el artículo 9.4, será el 31 de diciembre de 2010. Una vez finalizada la ejecución de las obras, servicios y suministros, los Ayuntamientos, mancomunidades y agrupaciones de municipios dispondrán de plazo para acreditar las inversiones realizadas y la finalización de las obras, así como, cuando corresponda, la adquisición de los suministros a ella vinculados hasta el 31 de marzo de 2011”.
Por un lado, la Resolución de 11 de marzo de 2010 dice “Para la justificación, cuando proceda, (…)”, pero por otro lado parece que la fecha tope será hasta el 31 de marzo de 2011. ¿Acaso nos dejara la aplicación introducir datos más allá de dicho límite temporal convalidándolos? Difícilmente se podrán justificar antes del 31 de marzo de 2011 estos servicios, y remitir la factura y acreditación de su pago efectivo. Porque si el pago se satisface como regla general una vez realizada la prestación (sin perjuicio de la posibilidad de pagos parciales, claro está, los cuales no implican por otro lado que el órgano de contratación acepte que la prestación del servicio se ha realizado satisfactoriamente y según lo pactado), y recibida por parte de la Administración, en este caso la prestación concluye más allá de aquella fecha forzosamente dado que la prestación del director de la obra se extiende hasta lo que nos dice el artículo 218.3º LCSP. Puede parecer todo esto una cuestión menor, pero el funcionario que se enfrenta a un contrato como el que comentamos encontrará toda una serie de dificultades prácticas reales (y ésta es una pequeñísima muestra) en la complejidad de casar normas de distinto ámbito material (contratación pública, y la tramitación de las ayudas económicas de los Fondos Estatales) que en muchas ocasiones chirrían y no parecen que se encuentren del todo coordinadas.
A la vista de la problematica planteada en cuanto al contrato de Dirección de obra y su duración que, no permite la justificación conforme a la normativa del FEESL, me planteo cuál es la solución correcta respecto a los contratos de Dirección de obra ¿Hacer un contrato negociado con una duración que impida la justificación del FEESL y cruzar los dedos para que cambie la normativa? o ¿hacer dos contratos de duración de un año; uno con el grueso de la dirección de la obra, que finalice con la certificación final de obra y otro de conservación de la obra que finalice al acabar el plazo de garantía?
Personalmente, y aún a riesgo de producir un fraccionamiento del contrato, creo que se deben celebrar dos contratos, ya que, en caso contrario, es muy dudoso que se pueda justificar la finalización del contrato y, en consecuencia, cobrar la ayudad del FEESL
La doctrina de la junta consultiva dice que no pueden existir contratos menores de dirección facultativa precisamete por el plazo de garantía de un año -minimo- que tienen todas las obras, por lo que la Dirección facultativa debe licitarse por proce. negociado siempre, o abierto.
En aras a una mayor agilidad y evitar el negociado sin publicidad y los problemas que tu muy bien apuntas con el cobro y la justificación, he optado en mi ayto. por poner una clausula en el cto menor donde dice que el Director facultativo ejecutará las funciones propias del cargo y que se establecen en la Ley de Ordenación de la Edificación, y legislación concordante, salvo la relativa a la liquidación del contrato (la cual solo puede tener lugar pasado el año) correspondiendole esta función al técnico municipal que se designe. De este modo la Dirección facultativa que se paga con cargo al FONDO solo alcanzaría hasta la recepción de la obra, a partir de ahí otro técnico que se hace cargo de dar continuidad a su funciones. En ningun sitio se dice que la misma persona deba hacerlo todo.