Desde Succhi di Frutta a nuestros días, tengo la sensación de que el panorama jurídico ha venido evolucionando y ha llegado a un punto en que parece que los papeles se han cambiado. Me refiero a la regulación en derecho positivo interno español sobre la modificación de los contratos frente a la novedosa regulación que contiene el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE.  A modo ejemplarizante, aplicando el TRLCSP a un supuesto de fuerza mayor, si el coste de la modificación necesaria supera el 10% del precio primitivo del contrato no hay más solución que resolver el contrato e iniciar una nueva licitación. Por el contrario, el artículo 72 de la nueva directiva permite que el contrato se modifique sin necesidad de nueva licitación, siempre que no se altere su naturaleza global y el incremento no exceda del 50%. Si el legislador de 2011 hubiera previsto tal regulación comunitaria otro gallo cantaría. Es posible que con la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, España se pasara de frenada y el régimen jurídico establecido en aquel momento, no solo fuera un “intento de negar la evidencia” (son palabras del Profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor) sino que, además, con cierto encono, desbordara los límites dibujados por el Tribunal de Justicia en sus sentencias referidas al tema de la modificación de los contratos No es extraño porque la modificación de los contratos es un área especialmente proclive a la producción de actos de corrupción.

Con todo, la corrupción no es el ecosistema habitual donde se mueve la contratación pública. La gran mayoría de servidores públicos que deben resolver las incidencias surgidas durante la ejecución de los contratos actúan bajo el principio de integridad y al margen de prácticas corruptas y clientelismo. Ello no evita que se les planteen grandes dificultades ante  la situación de conflicto creado entre la necesidad de modificar un contrato —sin previsión en los pliegos ni posibilidad de incardinarlo en alguna de las causas del artículo 107 del TRLCSP— y el interés público en finalizar la ejecución del objeto pactado sobre el que descansa el sentido mismo y que no ha variado. En términos teoréticos, un acuerdo complementario no debería poder cambiar fundamentalmente la economía del contrato ni cambiar el objeto del mismo, salvo imponderables técnicos no imputables a las partes. Con todo, la paralización y posterior resolución de un contrato de obras o de una concesión por la imposibilidad de modificarlo significa iniciar una nueva licitación para culminar la ejecución del contrato, con el consiguiente perjuicio económico para el erario público que derivará de la resolución de un contrato de gran envergadura.

¿Debe la Administración quedar atada a sus propios errores e imprevisiones? A mi criterio, la respuesta debería ser: No, pero no con coste cero.  Muchas de las modificaciones que se producen en los contratos de obras se deben a errores padecidos en el proyecto. ¿Se exige responsabilidades por el mal diseño y planificación de los contratos?

La facultad de modificar el contrato por parte de la Administración se encuentra fundada en la necesidad del mantenimiento de la finalidad del mismo y del interés público sobre el que descansa, pero esta facultad no puede ejercitarse sin límite alguno o de forma arbitraria pero, sobre todo, no pueden ejercerse de forma incompatible con los principios y las normas de contratación de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.  No se trata meramente de una cuestión dogmática pues tiene importantes repercusiones en el escenario económico presupuestario, resultando ser la causa más importante del sobrecoste de los contratos. La casuística es muy variada. A modo de ejemplo, El túnel de Pajares, la segunda mayor obra de ingeniería civil que se ha ejecutado en España, presenta problemas técnicos a causa de las filtraciones de agua y la inestabilidad del terreno que hacen que nadie se atreva a poner fecha de inauguración. De los 1.858 millones de euros que se presupuestaron en 2004, el coste se eleva a 3.500 millones, con un sobrecoste de 1.642 millones de euros.  Y no solo en España. El aeropuerto de Berlín, que debía inaugurarse en 2011, aún no cuenta con una fecha de inauguración oficial por una serie de errores de planificación y fallos de construcción, ligados al montaje sobre tres secciones del tejado de unos ventiladores demasiado pesados para que la estructura los soporte. Innecesario recordar la pesadilla del Canal de Panamá.

Una vez que el contrato está formalizado, la finalidad básica es cumplir con lo pactado, sin embargo en el devenir de su ejecución, principalmente en contratos de cierta complejidad y larga duración, irrumpen multitud de incidencias que en muchas ocasiones se resuelven con la aprobación de un modificado. El problema surge cuando se utiliza el modificado de forma torticera para compensar bajas temerarias, que nunca debieron ser aceptadas, corregir groseros errores padecidos en los proyectos pese a la conformidad otorgada por la oficina de supervisión, restablecer el equilibrio económico  de una concesión cuando lo que ha fallado no es el reparto de riesgos pactado sino la irreal oferta del contratista, etc. En definitiva “incidencias” que no debían de haberse producido si el contrato hubiera sido bien diseñado y planificado y el principio de integridad hubiera informado todas y cada una de las decisiones del órgano de contratación. 

Desde la atalaya del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las modificaciones de las cláusulas de un contrato público efectuadas durante su ejecución constituyen una nueva adjudicación (en el sentido de las directivas comunitarias) cuando introduce características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial,  que desvirtúan las ofertas presentadas y no presentadas en su día, es decir, alteran la licitación. Este acervo de criterios recogidos en múltiples sentencias, en teoría, es asumido por la Directiva 2014/24/UE, que introduce por primera vez disposiciones relativas a la ejecución de los contratos públicos, entre las que se integra el artículo 72 dedicado a la modificación de los contratos. Advertir que la  interpretación dicho precepto no puede ser más que a la luz del considerando 107, donde se puntualiza que tal regulación se hace teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta jurisprudencia parece que no varía, más bien se reafirma si atendemos a las conclusiones a las que llega el Tribunal en la Sentencia de 7 de septiembre de 2016, Finn Frogne A/S y Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation, donde censura un modificado en el que lo que se había acordado era una reducción de las prestaciones inicialmente pactadas, apartándose del criterio mantenido en la Sentencia Pressetext.  Es un alivio comprobar que el considerando 107 sigue manteniendo su razón de ser: Faro que ilumina la interpretación del enrevesado artículo 72 de la nueva directiva de 2014.

Como no podía ser de otro modo, el Proyecto de Ley presentado a las Cortes, en los artículo 201 a 205, disciplina el régimen de modificados conforme al vigente derecho derivado de la Unión Europea. Con todo, el artículo 72 de la Directiva 2014 resulta más permisivo que el Proyecto de ley y éste, a su vez,  más permisivo que el TRLCSP. Las palabras claves del nasciturus son: Ámbito,  previsibilidad, sustancialidad, obligatoriedad y publicidad.

En cuanto al ámbito, la regulación proyectada no afectará a los contratos no SARA celebrados otros poderes adjudicadores que no sean administración pública. Esperemos que no se interprete con el filtro de nuestras patologías hispanas y veamos “licencias” peligrosas en las instrucciones que regulen los procedimientos de contratación.

Respecto a la previsibilidad (como aquello que puede prever un poder adjudicador diligente), si la modificación es sustancial, no se podrá modificar el contrato salvo que la circunstancia sobrevenida fuera imprevisible. En cambio cuando la modificación es calificada como no sustancial, no se exige tal requisito de diligencia. En la práctica supondrá que la subsanación de un error padecido en un proyecto de obras, si no significa una alteración sustancial, no exigirá que dicho error no se hubiera podido prever. En mi opinión puede ser un acierto y un respiro para muchos directores facultativos.

La sustancialidad viene reconocida por aspectos cuantitativos (15% en obras, 10% en el resto) y cualitativos (alterar la naturaleza global, desvirtuar las ofertas, alterar el equilibrio económico a favor del contratista). Dichos aspectos no se entienden acumulativos.  Por mi parte, valoro muy positivamente que las modificaciones no sustanciales no exijan el requisito de imprevisibilidad que dejaba maniatados a muchos gestores ante pequeños defectos padecidos en el proyecto de obra que requerían la sustitución  o inclusión de nuevas unidades con el consecuente modificado del contrato, que no pasaba los filtros de control de los servicios jurídicos o de la Intervención por no resultar imprevisible. El resultado era en muchos casos el modificado “de hecho” que afloraba en la medición general sin más solución que la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto y el consecuente reconocimiento extrajudicial del abono de los costes en que incurrió el contratista, siempre que hubiera actuado de buena fe y siguiendo las órdenes de la Administración, tras la tramitación y aprobación del procedimiento correspondiente.

La obligatoriedad de los modificados aprobados para el contratista se atenúa, volviendo al régimen tradicional en nuestro derecho interno. El contratista solamente estará obligado a ejecutar prestaciones correspondientes a un modificado si este no excede del 20% del precio primitivo. Este antiguo límite del 20%, que todavía se mantiene en la mente de muchos facultativos que se resisten a la reforma, renace en el Proyecto de Ley que en su artículo 204 determina que las modificaciones serán obligatorias cuando impliquen una alteración que no exceda del 20% del precio primitivo y restablece en el 209.1.g, como causa de resolución del contrato la imposibilidad de modificar un contrato por exceder de dicho porcentaje.

Por último me parece muy importante destacar la obligación de dar publicidad a todos los modificados en el Perfil de contratante en el plazo de cinco días desde su aprobación, con el objeto de que puedan ser recurridos ante el tribunal administrativo de recursos contractuales correspondiente, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva licitación.

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