Nuestro primer propósito es el de analizar las novedades de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al Ordenamiento Jurídico Español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), pero nada más iniciar el análisis nos surge una tema que no parece baladí, lo que nos hace variar el rumbo de este comentario.
En primer lugar hemos de señalar que las siglas elegidas para denominarla son equívocas, pues la LCSP fue la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, antecedente del TRLCSP, siglas que nos indicaban el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Quizás por ello el legislador, no teniendo ideas para cambiar el nombre de la Ley ha añadido en el título la referencia a la transposición de Directivas. Pero personalmente me niego a citar como LCSPOJEDPEC2014/23/UE y 2014/24/UE, pues ello más que una abreviatura es un trabalenguas irrepetible. Lo correcto sería denominarla LCSP 3.0 (por ser la LCSP de tercera generación en el mundo de la electrónica), pero como entonces nadie me iba a tomar en serio he optado por resumir en una nueva LCSP. Por ello, si en algún momento me he de referir al régimen legal precedente me comprometo a hacer mención a que se cita el sistema viejuno (la palabra viejuno no está registrada en el Diccionario de la RAE, pero la propia Academia nos remite a consultar los términos “viejo, ja” en su web; nótese que utiliza el “viejo, ja”, sin incorporar el tan al uso viej@ o el viejo/a. Quizás los académicos quieran incitarnos al ja, ja , ja…)
La Exposición de Motivos de la nueva norma comienza confesando que su razón de ser obedece a la adaptación de la normativa patria a las nuevas tendencias internacionales, de la OCDE, de UNCITRAL [siglas que enmascaran a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL, por su siglas en inglés United Nations Commission for the Unification of International Trade Law; en francés Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI), que fue creada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2205 (XXI) del 17 de diciembre de 1966 «para promover la progresiva armonización y unificación del derecho mercantil internacional»], en el ámbito de la ONU, y, especialmente de la Unión Europea (UE). Y es que ciertamente en los últimos años, ya bastantes, vamos a remolque en esta materia, como en algunas otras, de las tendencias internacionales, muchas de ellas impuestas por los avances tecnológicos. Y es una lástima ir en el vagón de cola del tren de la modernidad, especialmente cuando se ha podido ser pasajero del vagón de clase preferente, pero cuando Jaime Domínguez-Macaya, como técnico externo a la Cámara, explicaba al Congreso las reformas a introducir en el anterior proyecto de Ley de Contratos para ir en cabeza de la modernidad en cuanto a contratación electrónica, no se le escuchaba por haber sido citado por el Partido Nacionalista Vasco. En privado, después de la sesión, se le felicitaba y pedían mayores detalles por los Partidos mayoritarios, pero en las votaciones se omitían las enmiendas sustentadas en sus tesis. Mejor no mirar demasiado al retrovisor y baste con quedarnos con que las últimas reformas van a remolque de exigencias de la UE…, la cual, a través de sus la Directivas 2014/24/UE, sobre contratación pública; 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la más novedosa, ya que carece de precedente en la normativa comunitaria, como es la 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, imponía una reforma legislativa. Lo que no nos dice la Exposición de Motivos de la Ley es que la reforma llega tarde y que el 18 de abril de 2016 venció el plazo para la transposición de estas Directivas. Acostumbrados al devenir administrativo un simple retraso o demora puede parecer irrelevante, pero en la práctica la aplicabilidad directa de las Directivas cuando no se transponen es un hecho. Así, José María Gimeno Feliú, en su artículo «El efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias sobre la contratación pública», señala:
Esto supone que cualquier contratista, empresa o ciudadano interesado podrá invocar en sus pretensiones de reforma de los actos administrativos relativos a la contratación pública cualquier incumplimiento de las Directivas, aunque no estuviera en vigor su transposición o la LCSP no hubiera recogido adecuadamente dicho punto.
Estábamos acostumbrados a que en el sistema de la normativa europea los Reglamentos o Decisiones de la Comisión tiene aplicación directa, pero las Directivas precisaban de transposición para ser incorporadas al ordenamiento interno. Pero eso no es así y la doctrina comunitaria, con impulsos jurisprudenciales ha ido imponiendo que el incumplimiento del deber de transposición por un Estado miembro no privará a los ciudadanos de los beneficios derivados de la aplicación de una obligación no recepcionada por el legislador en el ordenamiento interno. Y si mencionamos solo a los ciudadanos es por entender que siendo el Estado miembro el causante de no incorporar en tiempo y forma la Directiva a su normativa particular, no podrá invocar el defecto frente a terceros. Y ha de tenerse en cuenta que cuando mencionamos ciudadanos, no necesariamente han de ser españoles, sino que serán todos los europeos e incluso, cuando proceda, los nacionales de países ajenos a la UE.
Sirva este comentario de aviso previo, no por entender que la nueva Ley no cumpla con los deberes inherentes a la transposición (el tiempo y los Tribunales dirán si ésta es acertada), sino como aviso de que aunque sea bienvenida, llega tarde… debería haber entrado en vigor antes del 18 de abril de 2016.
