La contratación de los servicios públicos sanitarios y sociales en las nuevas directivas de 2014 y en la regulación básica y autonómica de los servicios prestados directamente a las personas es un tema de gran importancia que despierta mucho interés en todos los gestores del mundo socio sanitario. Con la publicación en DOUE  (28.03.2014)  de las nuevas directivas (23, 24 y 25) se abre un nuevo escenario en el que los músicos habrán de interpretar una nueva partitura.

En el ámbito socio sanitario veremos convivir contratos, encargos a medios propios, convenios de colaboración, convenios singulares de vinculación de la Ley General de Sanidad, conciertos (ayer primos hermanos de las subvenciones con traje de contrato de gestión; hoy no se sabe muy bien qué), subvenciones y autorizaciones, todos ellos con el objetivo común de presentar un servicio al ciudadano pero sujetos a diferentes regímenes jurídicos, incluso compartiendo código CPV. Unos los veremos publicados en DOUE y otros no. En unos casos el plazo de ejecución se verá limitado por la norma contractual de aplicación mientras que en otros podrá alcanzar los 20 años o más. En ocasiones el gasto se imputará al capítulo 2 y en otros al capítulo 4, en unos se hablará de facturación, en otros de justificación, el principio de servicio hecho se aplicará o no, etc.  En definitiva: un jardín difícil de controlar.

Y esto es así porque a  con la entrada en vigor de las nuevas directivas surge una importante actividad legislativa en las comunidades autónomas orientada a definir la acción concertada como un negocio excluido de la normativa de contratación pública. El resultado es la convivencia de formulas contractuales y no contractuales en la gestión de los servicios a las personas y la explicación es que “Europa” lo permite.

¿Qué permite la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública? Para dar una respuesta correcta debemos analizar los considerandos 28, 114 y 118, así como los artículos 74 a 77 y el Anexo XIV. La exposición del resultado de este análisis no concilia con la brevedad que reclama un comentario en este blog. Intentaré sintetizar.

Primeramente la Directiva hace una declaración formal de que tales servicios puedan prestarse bajo fórmulas no contractuales (considerando 114 in fine). Con todo, a diferencia de la anterior directiva de 2004, se incluye estos contratos a las personas dentro de su ámbito de aplicación, a partir de un umbral especial de 750.000€. Dado el contexto particular de estos servicios (necesidad de garantizar un alto nivel de calidad, seguridad, asequibilidad, fomento del acceso universal y de los derechos de los usuarios) la Directiva tolera un tratamiento específico para su adjudicación  (artículos 74 a 77) y permite que los Estados miembros adopten medidas de licitación que atiendan a las especialidades propias de estas prestaciones alejado de una perspectiva económica o de mercado, siempre con plena sujeción a los principios de publicidad y transparencia.

Estas medidas de licitación más específicas exigen la debida transposición al Derecho interno que no aparece en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, hoy en tramitación parlamentaria. Se ha considerado que se trata de una materia cuya competencia descansa en las comunidades autónomas, al haber asumido éstas la gestión de estos servicios. A pesar de este tácito envite, la respuesta ha sido muy parca. Salvo Navarra, que se dispone a regularlo en el artículo 222 del Anteproyecto de Ley Foral de contratos públicos, el resto poca cosa.

Los esfuerzos de todas las comunidades autónomas se han encaminado hacia la posibilidad de utilización de fórmulas no contractuales que apunta el considerando 114. A partir de la publicación de las nuevas directivas irrumpe un importante movimiento legislativo autonómico orientado a definir la acción concertada como un negocio excluido de la normativa de contratación pública, sin que el Estado, de momento, haya reaccionado ante una eventual vulneración de la legislación básica. El riesgo existe. De acuerdo con el artículo 149.1.18ª de la Constitución, el Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre contratos administrativos y, en consecuencia, la regulación autonómica que pueda aprobarse en este sentido deberá ser muy respetuosa con la regulación básica que apruebe la futura ley de contratos, limitándose a cubrir los ámbitos no regulados por el legislador básico, so pena de incurrir en una eventual vulneración de la competencia del Estado.

Pueden plantearse situaciones como la vivida en Valencia, donde la Alianza de la Sanidad Privada Española ha presentado ante el Defensor del Pueblo la solicitud de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 7/2017 sobre la acción concertada para la prestación de servicios a las personas, por excluir a las entidades con ánimo de lucro de los conciertos, o la situación de de Cataluña, donde Marea Blanca acusa a la consejería de Salud de querer cambiar el modelo del Sistema Sanitario para favorecer la entrada de entidades privadas en la red pública de centros sanitarios. Lo dicho: Un jardín sin control.

Toda esta producción normativa que regula fórmulas no contractuales para prestar estos servicios se justifica en el último párrafo del considerando 114. En alguna discusión con compañeros del mundo de la contratación en torno al tema de con conciertos sociales, el argumento de mi contertulio ha sido: «Es que no son contratos, es otra cosa». El considerando 114 determina que los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos (¿«otra cosa»?), por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios  o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

A mi juicio, libertad de los Estados miembros y poderes públicos para organizarse no significa libertad para decidir si un negocio determinado está sujeto o no a las directivas. Esta tarea corresponde al Tribunal de Justicia, quien determinará qué elementos diferenciadores se deben producir para que un negocio pueda ejecutarse al margen de la regulación contractual. Acude a mi mente la nutrida doctrina del Tribunal que a través de tantos años ha tenido que diferenciar acuerdos/convenios/conciertos de contratos. Ahí entran en juego las palabras claves: onerosidad, lucro, interés económico, competencia en el mercado, finalidad social, objetivos de solidaridad, costo, beneficio industrial, eficiencia presupuestaria, exclusividad a un solo operador económico, reserva, etc.

Entiendo que no es posible una interpretación tan «generosa» de la Directiva que consista en deducir que ya no hace falta echar mano del medio propio para orillar la normativa en materia contractual porque basta con cambiar el nomen iuris del negocio y lo que antes se llamaba contrato ahora lo llamamos concierto.

El considerando 114 solo se puede interpretar bajo el prisma del Derecho administrativo español y conforme la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE.  Para este tribunal, la adjudicación en exclusividad de un negocio oneroso, celebrado por escrito entre un operador económico y un ente que tenga la consideración de poder adjudicador, cuyo objeto encaje en el concepto de obra, servicio (códigos CPV) o suministro (ahora también concesión), se encuentre en el mercado y su valor estimado alcance los umbrales comunitarios, debe sujetarse a las directivas en materia de contratación y de concesiones.

Por el contrario, no se considerará sujeto la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas (STJ de 28 de enero de 2016; no hay selección; no hay exclusividad), ni tampoco la gestión directa (RPT o medios propios)  ni la simple financiación (subvención).

Se trata de una materia particularmente compleja que atañe a la contratación pública y debe encontrarse el equilibrio entre intereses, a veces contrapuestos, lo cual no es tarea fácil, Se plantea una tensión entre la necesidad de garantizar un alto nivel de calidad, seguridad y acceso universal que demandan los usuarios de estos servicios, y el principio de libre concurrencia que ampara a cualquier operador económico que actúe en el mercado.

Resulta esencial la correcta calificación de un negocio, dado que la naturaleza afirmada de una institución no es sino una forma abreviada de expresar su régimen jurídico.

Tradicionalmente ha sido analizada por la doctrina y la jurisprudencia la delimitación entre contrato, subvención  y convenio, a efectos de evitar que mediante la figura del convenio se soslaye la normativa a aplicar en materia de contratos o de subvenciones.  El método utilizado para la calificación jurídica correcta del negocio deberá ser el método analítico, acudiendo a su causa, naturaleza y efectos. Este proceso de análisis debe partir de la identificación de la actividad que la Administración pretende llevar a cabo mediante el negocio concreto con arreglo a la clasificación tripartita de la actuación  de la Administración, ya que ésta no actúa siempre de la misma forma. Unas veces limita (actividad de policía/autorizaciones), otras veces  incentiva (fomento/subvenciones) y otras presta un servicio público (prestación).  Es solamente en esta última actuación cuando el negocio debe calificarse de contrato público. Si ya desde siempre, delimitar con precisión la diferencia entre contrato, convenio y subvención plantea un reto intelectual que no siempre ofrece resultados pacíficos, esta labor se complica terriblemente en materia de servicios socio sanitarios a las personas, donde la línea divisoria entre los diferentes tipos de negocio que he mencionado es sumamente delgada. En aquellos supuestos en los que se trate de servicios y prestaciones que son responsabilidad de los poderes públicos por tratarse de prestaciones garantizadas como un derecho subjetivo del ciudadano, la Administración solo puede actuar como promotor de la actividad porque es titular de competencias ejecutivas  y por lo tanto la actividad de fomento a través de las subvenciones carece de sentido. La subvención aparece aquí únicamente de manera complementaria y para determinados proyectos.

Cómo organizar la asistencia socio sanitaria a los ciudadanos, el nivel de intervención pública y la organización competencial en el servicio público socio sanitario, mediante la gestión directa, la cooperación (horizontal o vertical) o la externalización, corresponde a cada Estado miembro y dentro del Estado Español, a cada Administración territorial, en el marco de las competencias atribuidas en la Constitución española y en los diferentes estatutos de autonomía. A mi criterio, la gran producción normativa de las comunidades autónomas no acaba de dar respuesta.

Debería romperse con la dispersión de normas y garantizar un marco legal claro e integrador donde todas estas formas de gestión y financiación de los servicios a las personas se encuentren debidamente reguladas. Son muchos los intereses que están en juego y las posibilidades son varias.

Una futura ley de gestión y financiación de los servicios a las personas habría de partir de una premisa: Integridad. Pienso que la norma habría de contemplar todas las opciones: 1.- Gestión directa (con medios humanos y técnicos propios o bien a través de un medio propio personalizado). 2.- Contratos de servicios sometidos a la normativa contractual pero con un régimen de licitación y adjudicación específico adaptado a las peculiaridades de estos servicios. 3.- Acción concertada solo con entidades sin ánimo de lucro con finalidad social, objetivos de solidaridad retribuida solo en los costos y sin beneficio industrial. 4.-Subvenciones complementarias para determinados supuestos. 5.- Convenios singulares de vinculación, con régimen específico regulado en la Ley General de Sanidad de 1986 y sometidos a los principios de la contratación pública. 6.- Convenios de colaboración entre Administraciones en el supuesto de competencias concurrentes o compartidas.

Además debería regular determinados aspectos que hoy día se encuentran huérfanos de norma en muchas  comunidades autónomas.  Quiero destacar entre ellos la diferenciación y mayor control de los módulos económicos que se abonan por estos servicios. Si se trata de entidades con ánimo de lucro y por tanto existe un interés económico, la financiación de estos contratos se deberá someter a las reglas de competencia del mercado y el cálculo del valor estimado deberá prever una rentabilidad económica para el adjudicatario. Por el contrario, la financiación de los conciertos/convenios debería comprender solo los costes variables, fijos y permanentes de las prestaciones, garantizando la entera indemnidad pero sin incluir beneficio industrial. En compensación se debería adoptar una medida esencial que exige regular la garantía de disminuir el periodo de pago de las obligaciones derivadas de estos negocios, de modo que no se ponga en peligro financiero a estas entidades.

La acción concertada hoy tan en boga no es nueva. Cataluña se encuentra a la cabeza de esta  fórmula de relación entre el financiador/comprador de servicios a las personas y los diferentes proveedores. También otras comunidades autónomas la vienen utilizando y no solo en el ámbito educativo (Ley Orgánica 2/2006, de Educación). Junto con los conciertos sociales se hace uso de la formula contractual para determinados servicios y también  se utiliza la figura de los convenios y las subvenciones. Lo mismo ocurre con los convenios singulares de vinculación (artículo 67 de la Ley 14/86, General de Sanidad) que  conviven con contratos de servicios y cuyo objeto es la vinculación a la red pública de los hospitales privados. El Tribunal Supremo puso un toque de atención en su sentencia de 6 de noviembre de 2012, al considerar que los actos preparatorios de un contrato deben darse en la gestación de los convenios singulares de la Ley de Sanidad.

En mi opinión (publicada en al número 86-(1/2017) de la Revista Presupuesto y gasto Público del Instituto de Estudios Fiscales), partiendo del axioma que toda factura es un contrato,  la sumisión a la normativa en materia de contratos públicos no depende de la voluntad de la Administración en cada supuesto. Si no fuera así de nada servirían los principios del Derecho europeo de los contratos consagrados en el Tratado de la Unión Europea y en las directivas.

En definitiva: La carta de servicios sociales no se puede gestionar a la carta.

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