De nuevo el contrato doméstico (“in house”) en la jurisprudencia del Tribunal europeo de Luxemburgo. La sentencia es de 8 de diciembre de 2016.

Y de nuevo son municipios los implicados. Italianos, en este caso.

El Ayuntamiento de S. adjudicó el servicio de gestión del ciclo integral de los residuos urbanos a una sociedad de titularidad pública llamada Cogesa controlada por varios Ayuntamientos de la Región de los Abruzos.

Las entidades territoriales celebran un convenio para asegurar que el control que se ejerce sobre Cogesa es “análogo” al que ejercen sobre sus propios servicios. Se trata este, como sabe el lector que siga la evolución jurisprudencial relativa a estos contratos, de un requisito insispensable para que pueda hablarse de contrato doméstico (sentecia Teckal que ha aparecido muchas veces en este Blog).

Una sociedad competidora de Cogesa en el mercado es la que suscita el pleito por entender que ni existía ese citado control análogo ni Cogesa realizaba la parte “esencial” de su actividad empresarial con las entidades territoriales asociadas a tenor de lo reflejado en los balances de los últimos años de esa sociedad. Y ya sabemos que este es el segundo requisito relevante que exigen los jueces de Luxemburgo (también desde Teckal).

En Italia el Tribunal competente desestima el recurso y declara ajustado a Derecho el contrato confirmando su condición de contrato “doméstico”.

Pero, cuando llega el asunto al Consejo de Estado, es este el que suscita la cuestión prejudicial ante Luxemburgo.

El Tribunal recuerda las respuestas básicas ya dadas en otros conflictos parecidos y, respecto de si la sociedad beneficiada con el tratamiento “doméstico”, realiza o no la mayor parte de su actividad con la Administración o Administraciones adjudicadoras del contrato, es cuestión que remite al juez nacional quien habrá de verificarlo.

Si no se respetan esas reglas afianzadas por la interpretación luxemburguesa, las empresas contratadas son “terceros” a todos los efectos y por tanto sometidas a la disciplina contractual común.

¿Cuáles son pues las precisiones que aportan esta sentencia?

En primer lugar, que para determinar si se desarrolla la parte esencial de la actividad para las Administraciones adjudicadoras “procede no incluir en esa actividad la que impone a esa entidad una autoridad pública, no asociada de esa entidad, en favor de entidades territoriales que tampoco son asociadas de dicha entidad y no ejercen control alguno sobre ella pues esta última actividad debe considerarse ejercida por terceros”.

En segundo lugar, la determinación del “control” efectivo y análo al que se ejerce sobre sus propios servicios es cuestión para cuya análisis “procede tomar en consideración todas las circunstancias del asunto, entre las que puede figurar la actividad que esa entidad adjudicataria ha realizado para esas mismas entidades territoriales antes de que dicho control conjunto se hiciera efectivo”.

Matices oportunos y precisiones firmadas por los jueces europeos ante los problemas que suscitan organismos y sociedades y los conciertos entre Administraciones. Una práctica cada vez más frecuente por las ventajas de la cooperación entre ellas y, preciso es añadir, por la debilidad de las mismas aisladamente consideradas para hacer frente a sus múltiples funciones y cometidos. Como en algunas películas o relatos podemos decir: “continuará”.

1 Comentario

  1. Interesante artículo de un tema que parece inagotable y cada vez más complejo.

    Al hilo del análisis del segundo requisito Teckal (la realización de la actividad esencial del medio propio para el poder adjudicador que hace el encargo in house) el Tribunal de Justicia se ha pronunciado recientemente (Asunto C-51/15; Sentencia de 21 de diciembre de 2016) diferenciando un supuesto de organización interna de un Estado miembro – en este caso, la constitución de un consorcio para gestionar residuos- excluido del ámbito de aplicación de las Directivas de contratación, y la excepción a la aplicación de tales normas que constituye la contratación doméstica.

    Sorprende la proliferación de encargos, encomiendas,…, en los últimos tiempos ¿Estaremos viendo encargos donde solo hay gestión directa? La actividad desplegada por un poder adjudicador creado para gestionar un servicio público (art.8.2 TRLCSP) en cumplimiento de los fines asignados ¿habría de tenerse en cuenta para calcular la actividad esencial de éste a efectos de la contratación in house? Parece que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia han de tenerse en cuenta todos los aspectos cualitativos y cuantitativos del caso a lo que ahora se incluye la actividad desplegada en favor de la entidad que hace el encargo antes incluso de que se diera el requisito del control análogo.

    Seguro que continuará…

    Saludos.

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