1. Una primera valoración de la nueva regulación

En una primera valoración general sobre el nuevo régimen jurídico de los modificados, resulta indiscutible que el legislador ha tenido en cuenta que la modificación de los contratos es un área especialmente proclive a la producción de actos de corrupción y ha considerado cuales son los sectores donde  se detectan las mayores áreas de riesgo. La unidad de régimen, la transparencia y el control son los tres elementos sobre los que pivota el nuevo escenario. De acuerdo con el artículo 319 de la LCSP todos los poderes adjudicadores deberán aplicar el mismo régimen jurídico a la modificación de los contratos, sin que exista la posibilidad de “libre” modificación en los contratos no armonizados para los poderes adjudicadores no Administración pública. Respecto a la transparencia, el artículo 207.3 señala que en todo caso se debe publicar un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación. Por último y en cuanto al control, podrán ser objeto de recurso especial ante el tribunal administrativo las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44.2.d) de la LCSP.

  1. ¿Se pretende supera lo que ha venido en llamarse “negar la evidencia”?

Cuando se analiza en conjunto la regulación del modificado en la Ley 9/2017 se tiene la sensación de que el legislador ha querido suavizar las reglas que limitan la posibilidad de variar el objeto del contrato una vez formalizado. En primer lugar, el régimen general del modificado comprendido en el artículo 204 y 205 de la LCSP destila una generosidad inexistente en el antiguo régimen establecido en los artículos 105 a 107 del TRLCSP. Esta generosidad es tributaria sin duda de la novedosa regulación que la DCP despliega en el artículo 72, interpretado de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, como disponen los considerandos 107 a 110.

Desde Succhi di Frutta (la decisión del Tribunal de Justicia en  esta  sentencia  de 29 de abril de 2004 se basa en que la sustitución de  manzanas por naranjas y melocotones como medio de pago alteraba la licitación) a nuestros días, la regulación sustantiva de la institución del modificado ha experimentado cambios importantes. Es posible que con la Ley de Economía Sostenible España fuera demasiado lejos en el régimen jurídico establecido en aquel momento. No solo manifestó un “intento de negar la evidencia” sino que, además, con cierto encono, probablemente desbordó los límites dibujados por el Tribunal de Justicia en sus sentencias referidas al tema de la modificación de los contratos No es extraño porque la modificación de los contratos es un área especialmente proclive a la producción de actos de corrupción. Con todo, la corrupción no es el ecosistema habitual donde se mueve la contratación pública. La gran mayoría de servidores públicos que deben resolver las incidencias surgidas durante la ejecución de los contratos actúan bajo el principio de integridad y al margen de prácticas corruptas y clientelismo.  Por ello, bienvenido sea un régimen que permite dar soluciones legítimas a problemas surgidos durante la ejecución de un contrato de larga duración o de importante complejidad. No debe olvidarse que toda estimación, por definición, incluye elementos de intuición que no responden a realidades ciertas y veraces de las magnitudes sobre las que se proyectan, y menos cuando se trata de conocer el comportamiento de esas magnitudes en el futuro.

Señalaré a continuación las “luces verdes”, “vías de escape” que la ley ofrece a los operadores jurídicos, no sin cierto temor al modo en que van a ser utilizadas.

  • Vicio de anulabilidad por incumplir el 204 y 205

En primer lugar, al artículo 40 rebaja la pena de quien incumple.  Dicho precepto incluye entre las causas de anulabilidad, por tanto susceptible de convalidación, el incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos en los artículos 204 y 205.  Tal calificación del vicio significa un cambio telúrico para los órganos de control ante la presencia de un modificado de hecho que se evidencia en la liquidación del contrato, en el que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento. ¿Ya no estaremos ante un vicio de nulidad plena?  Me parece importante señalar que  la anulabilidad que regula el artículo 40 únicamente se refiere a determinados incumplimientos, a mi modo de ver sustanciales, pero no incluye los regulados en el artículo 191, entre otros, el  preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente en las modificaciones que no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000€.  La falta del dictamen del Consejo de Estado cuando es preceptivo supone la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado, por considerarse una omisión de un trámite esencial del procedimiento. En este sentido se pronuncia el TS en sentencia de 14 de julio de 1997 y 14 de marzo de 1989.

2.2. Unidades nuevas de obra no requieren modificado

El siguiente precepto es el artículo 242.4, referido a la modificación del contrato de obras, en el que se indica que no tendrá la consideración de modificado ni la variación en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas, siempre que no representen un gasto superior al 10% del precio primitivo (certificación final de obra, una institución clásica), ni la inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3% del presupuesto primitivo del mismo. Esto último significa una novedad muy importante que tal vez se justifica en la necesidad de dar una salida en los casos en que se deban introducir unidades nuevas ya que el artículo 204 limita los modificados previstos cuando señala que  la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.

2.3. Exceso de medición sin modificado  también en suministros y servicios

Respecto al contrato de suministros, al artículo 301, donde se regula el pago del precio, también ofrece una licencia antes no permitida para flexibilizar la rigidez del objeto del contrato como algo inamovible. En el contrato de suministros en el que la determinación del precio se realice mediante precios unitarios, se podrá incrementar el número de unidades a suministrar hasta el porcentaje del 10% del precio del contrato, a que se refiere el artículo 205.2.c).3.º, sin que sea preciso tramitar el correspondiente expediente de modificación, siempre que así se haya establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y se haya acreditado la correspondiente financiación en el expediente originario del contrato.

En el artículo 309,  de forma similar a la utilizada en los contratos de suministro, la ley indica que  no se consideraran modificaciones en los casos en que la determinación del precio se realice mediante unidades de ejecución, la variación que durante la correcta ejecución de la prestación se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en el contrato, las cuales podrán ser recogidas en la liquidación, siempre que se haya previsto en el PCAP y no representen un incremento del gasto superior al 10% del precio del contrato.

No obstante, se mantiene en la Disposición Adicional Trigésima Tercera la obligación de aprobar un modificado en aquellos supuestos de suministros de tracto sucesivo en los que las unidades reales superan a las estimadas. Veo cierta contradicción entre el artículo 301 y 309, y la disposición adicional.

  • La concreción del objeto en determinados contratos no significa una modificación

En el artículo 308, cuando habla de contenido y límites del contrato de servicios,  introduce una novedad que podríamos llamar excepción al mandato del artículo 99 de determinación del objeto del contrato, cuando permite en los contratos de servicios que impliquen el desarrollo o mantenimiento de aplicaciones informáticas,  que el objeto del contrato pueda definirse por referencia a componentes de prestación del servicio, siempre que  en el PCAP se establezca el precio referido a cada componente de la prestación en términos de unidades de actividad, definidas en términos de categorías profesionales o coste, homogéneas para cualquier desarrollo, de unidades de tiempo o en una combinación de ambas modalidades, así como el marco general de las funcionalidades a desarrollar, sin perjuicio de que puedan concretarse dichas funcionalidades por la Administración atendiendo a consideraciones técnicas, económicas o necesidades del usuario durante el período de ejecución, en los términos en que se prevea en el PCAP. Todo ello sin que la norma exija la tramitación de un modificado.

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