El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a insistir, con motivo de la convocatoria de un contrato público, en la obligación de respetar la igualdad de oportunidades y la proscripción de cláusulas que discriminen por razón de la nacionalidad. El pronunciamiento tiene fecha de 8 de junio de 2017 (asunto c-296/15) y trae causa de las cuestiones prejudiciales planteadas dentro de un litigio que enfrentaba a una empresa (Medisanus) y a un hospital público.

Se había publicado la convocatoria de un contrato de suministro de medicamentos con proteínas de albúmina humana e inmunoglobulina, que se obtienen del plasma, y en el pliego de la convocatoria se especificaba que tales medicamentos debían haber sido obtenidos de “plasma esloveno”. La circunstancia de que una oficina de servicio público en Eslovenia mantenga el monopolio de la extracción de sangre incrementaba los obstáculos para la participación en dicha convocatoria pública. La obligación de abastecerse de plasma esloveno impedía concurrir a la licitación convocada por el Hospital a cualquier empresa que dispusiera de esos medicamentos a partir de plasma extraído en otro Estado miembro de la Unión.

Una primera impugnación por la empresa de tal exigencia se contestó invocando la legislación eslovena del medicamento que establecía, por un lado, la prioridad del origen nacional de los medicamentos derivados del plasma y, por otro, el principio de autoabastecimiento nacional. En un posterior recurso se perfilaron varias cuestiones prejudiciales dirigidas al Tribunal de Luxemburgo con el ruego de que determinara la compatibilidad de esa legislación y pliego con el Derecho de la Unión Europea.

Varias son las disposiciones europeas que habían de tenerse en cuenta.

Por un lado y de manera especial la Directiva 2001/83 que establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano. Este texto insiste en que los Estados miembros deben adoptar todas aquellas medidas que consideren necesarias para conseguir el autoabastecimiento de la Unión de sangre o plasma humanos; que deberán estimular las donaciones de sangre o de plasma voluntarias y no remuneradas y, además, que facilitarán de manera preferente la producción y utilización de medicamentos derivados de sangre o plasma humanos procedentes de donaciones voluntarias y no remuneradas.

Por otro, la normativa de contratación pública exige que se dé un trato igualitario y no discriminatorio, que se facilite la igualdad de condiciones de los licitadores sin que se levanten obstáculos injustificados. Sabemos también que cuando se describen especificaciones técnicas, las Directivas europeas han establecido que sólo se podrá aludir a procedencias determinadas de manera excepcional, si el objeto del contrato así lo requiere y, en cualquier caso, siempre acompañando la coletilla o equivalente. Lejanos antecedentes tiene este criterio del Tribunal. Una muestra: la Sentencia de 22 de septiembre de 1988 (asunto c-45/87).

Pero más previsiones europeas debían recordarse, pues es rico este Ordenamiento que tantas perspectivas nos enseña.

Porque junto a la normativa sobre medicamentos y fomento de las voluntarias donaciones sanguíneas, junto a la conocida regulación de la contratación pública, han de tenerse también presente las posibles invocaciones de protección a la salud pública que todo Estado miembro puede realizar y que en determinadas situaciones pueden limitar las libertades comunitarias.

Sabemos que las restricciones a las libertades garantizadas por los Tratados sólo pueden admitirse si se consideran adecuadas, proporcionales, sin que puedan ir más allá de los objetivos que pretenden satisfacer. En este sentido, invocó el Gobierno esloveno que su previsión estaba fundada en fomentar las donaciones de sangre voluntarias y no remuneradas con el fin de conseguir el autoabastecimiento nacional.

¿Resultaban estas razones proporcionadas?

En principio, ambas consideraciones parecían asumibles. Claramente la primera, pues como hemos visto es también una finalidad de la legislación comunitaria. Y, la Directiva europea 2002/98, que regula diversas operaciones relativas a la sangre humana, permite a los Estados prohibir o restringir las importaciones de componentes sanguíneos para fomentar las donaciones voluntarias y no remuneradas. Sin embargo, la segunda, el autoabastecimiento nacional suponía restringir a los límites de un territorio ese objetivo que también se recoge en el Derecho de la Unión pues el autoabastecimiento debe conseguirse para todos los países miembros. Así, como ha recordado el Tribunal en otras sentencias: los objetivos europeos no pueden alcanzarse mediante «prohibiciones o limitaciones de menor amplitud o que afecten en menor medida al comercio dentro de la Unión» (así también se recuerda en la sentencia de 11 de septiembre de 2008, C-141/07).

Por consiguiente, no cabía invocar sólo la solidaridad nacional de los donantes de sangre eslovenos. Tal cláusula impedía que otros licitadores, que también desarrollan medicamentos a partir de donaciones voluntarias y no remuneradas en otros Estados miembros, se les impidiera participar en la convocatoria. Por todo ello, la cláusula que limitaba la procedencia del plasma nacional se consideró desproporcionada y contraria al Derecho de la Unión Europea.

Recordemos la melodía que desde hace décadas se entona en la Unión Europea: la solidaridad debe regar todo el territorio europeo y no puede mantenerse dentro de los límites de unas fronteras nacionales.

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