Un poco de doctrina sencilla en materia de contratos II.

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Un poco de doctrina sencilla en materia de contratos II.Acaso del anterior comentario, una vez perfectamente delimitada la frontera entre los contratos de obras y los de concesión de obras, podría surgir una nueva pregunta: ¿Qué diferencia hay entre un contrato de concesión de obras y uno de gestión de servicios públicos “con obra”? Efectivamente, el art. 254.a LCSP señala que los contratos de gestión de servicios públicos tendrá una duración de cincuenta años cuando comprenden la ejecución de obras y la explotación del servicio público. Sólo cabe recordar ahora la configuración del contrato de concesión de obras que expusimos, hablando de obras, de explotación de las obras, de prestación ex aequo de un servicio público… Las analogías son notables.

 No obstante, la diferencia entre un contrato de concesión de obra pública, y uno de gestión de servicios públicos en concesión es muy sencilla.

Con carácter general, el contrato de gestión de servicios públicos se define legalmente como “aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante” (art. 8.1 LCSP). Su objeto no es por tanto, la construcción de una obra, sino la gestión indirecta de un servicio público.

En el caso de la concesión de obras se trata de un contrato que hasta cierto momento en su vida es exclusivamente “de obras”, pero en el que posteriormente el contratista se resarce de la inversión, tal y como indicamos, mediante la explotación comercial de aquellas, normalmente acompañada de un precio (artículo 7 LCSP).

Por su parte, el contrato de gestión de servicios públicos en ningún modo tiene por objeto –insistimos- una obra (aunque a veces lleve aparejada algún tipo de construcción), sino precisamente la gestión de un servicio de la competencia de la Administración contratante, y admite cuatro modalidades, una de las cuales es la concesión (artículos 8 y 253 LCSP). A mayor abundamiento, utilizando palabras de mi admirado amigo Manuel Ballesteros: “la gestión indirecta de los servicios públicos admite cinco modalidades: la gestión interesada, el concierto, la sociedad mixta, la concesión del servicio y la concesión de la obra…”.

Sobre cuándo aplicar una u otra figura –la concesión de obra pública o la de servicio público-, cabría preguntarse ante todo por la naturaleza del servicio a prestar. Cuando éste quede «localizado» en la infraestructura propia de la obra, y la mencionada explotación comercial de la misma suponga al mismo tiempo la prestación de dicho servicio, podría utilizarse la concesión de obra pública (piscina cubierta, residencia de ancianos…). En todo caso, como también apunta con sumo acierto Ballesteros, para la clasificación de un contrato se atenderá al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico (véase el art. 12 LCSP).

Finalmente, hablando de “concesión” resulta obligada la alusión a la figura de la concesión demanial. Ésta no aparece en la Legislación de contratos, sino en la patrimonial (vid artículos 78 y siguientes del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales), si bien nadie duda de su naturaleza contractual. Dispone expresamente el citado artículo 78 del RBEL, están sujetos a concesión administrativa:    a. El uso privativo de bienes de dominio público.    b. El uso anormal de los mismos.   

Además, tal y como señala el epígrafe segundo del mismo precepto, «las concesiones se otorgarán previa licitación, con arreglo a los artículos siguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales». La concesión de obra pública y la de dominio público son por tanto figuras cercanas. Encontramos ejemplos en los que perfectamente se podría utilizar una u otra figura casi indistintamente, como una concesión sobre un parking. En un supuesto como éste cabría tener en cuenta todas las circunstancias, por ejemplo la duración máxima de la concesión (40 y 75 años respectivamente), y el contenido del clausulado (el contrato de concesión de obra está más acotado por la Ley).

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Víctor Almonacid Lamelas es Secretario de la Administración Local, categoría superior, y Máster en Nuevas Tecnologías en la Administración Pública. Actualmente desempeña los cargos de Secretario General del Ayuntamiento de Alzira (Valencia), y Vicepresidente del Consejo General de COSITAL. Es autor de varios libros y numerosos artículos.

15 Comentarios

  1. Cuando en un contrato de concesión de obra pública finaliza la construcción de la obra y comienza el derecho de su explotación económica, ¿quién/es y a título de qué

  2. La obra pública es de propiedad municipal, y el concesionario ostenta sobre la misma el derecho de concesión, el cual conlleva la posesión, que revertirá en la Administración a la finalización del contrato. Dicho derecho de concesión es hipotecable, pero el gravamen nunca recae sobre la propiedad de los bienes, sino estrictamente sobre el citado derecho.Los bienes afectos a un servicio público no sólo son de propiedad pública, sino también demaniales, y como tales son inalienables, inembargables e imprescriptibles.

    Un saludo

  3. ¿Supondría algún problema que la entidad concedente dentro de un contrato de ejecución y explotación de un servicio público sea una empresa municipal?

  4. Hola Javier,

    si te estás refiriendo a un supuesto en el que la Corporación presta directamente el servicio a través de una mercantil de capital público, lo primero que se debe hacer es recabar el acuerdo del Pleno en el que se decida el cambio en la forma de gestión, que pasa a ser indirecta. A partir de ahí se tramitará un contrato de gestión de servicios públicos, en los términos de la LCSP.

    Un saludo.

  5. Si el Ayuntamiento tiene una sociedad de capital integramente local cuyo objeto social es la construcción y explotación de aparcamientos pero la sociedad quiere utilizar la concesión de obra pública para ello, según la respuesta dada a Javier sería imposible ya que ello supondría un cambio en la forma de gestión del servicio, por lo que se trataría de un contrato de gestión de servicio público con obra que sería adjudicado por el Ayuntamiento , no por la sociedad. ¿ Habría alguna otra forma de que la sociedad pudiera financiar a través de un tercero la construcción del aparcamiento?

  6. Hola Javier,
    Según el art. 122.3 en relación con el 156.b LCSP podríamos pensar que el contrato menor de gestión de servicios es aquel de presupuesto inferior a 18.000 euros cuyo plazo de duración sea inferior a un año. No parecen las características propias de un contrato que puede llegar a ser tan largo y complejo como el de gestión de un servicio público, amén de que el principio de seguridad jurídica exige la formalización de las prestaciones a desempeñar en un documento contractual, incluso en el caso de los contratos menores. Por todo ello se puede afirmar que virtualmente no existe la figura del contrato menor de gestión de servicios públicos.

    Hola María Isabel,
    la sociedad de capital público forma parte del ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP (art. 3.1.d), y nada obsta a que celebre un contrato de concesión de obra pública, ya que la única figura contractual que parece estar reservada a las AAPP es el contrato de gestión de servicios públicos (vid art. 8.1 LCSP). Puede por tanto la mercantil municipal concesionar la obra de un párking para que la gestione un tercero. También puede incluso (la mercantil local) proceder a la venta de acciones o participaciones, en cuyo caso se convertiría en mixta, pero a cambio obtendría financiación.

    Un saludo.

  7. Buenos días,
    Quisiera que me aclararán si la cesión en régimen de concurrencia por un Ayuntamiento de un inmueble destinado a servicios sanitarios ya construido puede llevarse a cabo por concesión demanial o por el contrario debería licitarse un contrato de gestión de servicio público en la modalidad de concesión, habida cuenta que no hay obligación de concierto de plazas en la cesión.
    Gracias

  8. Hola Javier:
    Me podrías informar sobre la diferencia existente entre una concesión demanial de un bar del campo de futbol, con la obligación del contratista de vigilar, abrir y cerrar las instalaciones deportivas, y una concesión de servicios públicos para explotar el mismo bar, con las mismas obligaciones.
    Un saludo

  9. Me parece interesante intentar una aclaración: concesión demanial -concesión como gestión del servicio público., pues como efectivamente se apunta ir por uno u otro camino marcan cuestiones fundamentales del contrato, plazo de duración es una de las fundamentales. Así en mi caso, una concesión de una Instalación Deportiva o una Estación de Autobuses según el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público tiene una duración limitada a 25 años, sino lleva aparejada obra, y según la legislación de patrimonio hablamos de 75 años, lo cual es trascendental tanto para garantizar la concurrencia, inversiones, ….

    Para mi si el bien es esencia el que se destina al servicio público como los casos expuestos o el de un aparcamiento, que no comprende la ejecución de la obra misma, estaríamos en el campo de la concesión demanial, si el servicio público conlleva obras accesorias (gestión de abastecimiento de aguas con obras adicionales de construcción de depuradora) estamos en el campo de la concesión de servicio público.

  10. Buenas tardes. No alcanzo a comprender muy bien las diferencias esenciales entre una concesión demanial sobre un bien y un contrato administrativo concesión de obras. He pensado que en el primer caso la iniciativa es totalmente de un particular, y en el segundo caso que existirían intereses públicos por parte de la Administración en realizar el contrato de concesión de obras, por ejemplo para un equipamiento deportivo o lúdico, pero aún así sigo sin encontrar apoyo legal o doctrinal que me ayude a diferenciarlo. El problema aún se agrava para mí si el terreno donde el particular está interesado en desarrollar una actividad lúdica, y obtener la explotación seguidamente, es de carácter patrimonial y no está destinado a un uso o servicio público. Gracias.

  11. Buenos dias

    Me puedes aclarar, lo siguiente,
    Puede una empresa Sociedad Anonima 100% x 100% capital publico
    50% ayuntamineto y 50% autoridad Portuaria, sacar dentro de unas instalaciones de piscinas, un concurso publico de arrendamiento de dependencias de restauracion , bares, kioskos etc. Salir un adjudicatario en 7 de los 10 locales sacados en concurso. Y a posteriori cuando ya esta el nuevo arrendatario funcionando la propia sociedad de capital publico, explotar ella directamente un restaurante haciendo competencia directa al arrendDor que le paga el alquiler mensual????

    Gracias

  12. Puede un Ayuntamiento pedirte las Ya ves sin terminar contrato a un que este servicio solo se aga de temporada ami se me termina en mayo y me las quieren pedir . Aun no me las han pedido pero mi pregunta es¿ pueden?

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