Quienes nos formamos en la regulación del silencio administrativo negativo estamos en óptima posición para ponderar de forma adecuada el impacto que la transición, lenta y no exenta de problemas, desde el tradicional silencio negativo hacia el silencio positivo y, en el marco del derecho a la buena administración, la limitación de efectos negativos para el ciudadano de la falta de respuesta de la administración y consiguiente infracción de su deber legal de resolver. Los cambios legales han ido, habitualmente, a remolque de pronunciamientos de los tribunales. Hoy día, por ejemplo, el plazo para la interposición de recurso de reposición o de alzada, en vía administrativa, o contencioso-administrativo, en vía judicial, ya por directa determinación legal, no está sujeto a plazo.
Pero la revisión judicial del alcance de los efectos del silencio sobre la posición de los interesados y su derecho a la defensa no acabó ahí. Está impactando de lleno sobre la exigencia de previo agotamiento de la vía administrativa. De hecho, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:2054), vino a afirmar que «cuando se discute exclusivamente la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que dan cobertura a los actos de aplicación de los tributos y restantes ingresos de Derecho Público de las entidades locales, cuestión respecto de la que estas carecen de competencia para pronunciarse o para proponerla a quien tiene competencia para ello, quedando constreñidas a aplicar la norma legal de que se trate, no resulta obligatorio interponer, como presupuesto de procedibilidad del ulterior recurso contencioso-administrativo, el correspondiente recurso administrativo previsto como preceptivo» (FD 5º). No obstante, aun cuando se planteó la posible extensión de tal jurisprudencia a un supuesto aparentemente análogo, aquél en el que se discute exclusivamente el ajuste de la normativa aplicable al caso al ordenamiento europeo, el Tribunal Supremo ha entendido, en sentencia de 16 de noviembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4371), «En los casos en los que, de conformidad con la normativa tributaria, la vía económico-administrativa resulte procedente, será necesario agotarla aun cuando la decisión sobre el fondo del asunto pueda depender, exclusivamente, de la interpretación del Derecho de la Unión Europea, al corresponder a los tribunales económico-administrativos, garantizar su correcta aplicación en los términos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (FD 6º)». Y ello es así, en lo esencial, porque los órganos administrativos y judiciales tienen la obligación de aplicar el Derecho de la Unión, una diferencia sustancial.
Pero el empuje judicial no cesa. Recientemente, varios autos recientes del Tribunal Supremo admitiendo recurso de casación, de 20 de abril de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:5750A), darán lugar a la fijación de doctrina legal acerca de la siguiente cuestión de interés casacional:
«Determinar si procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo por falta de agotamiento de la vía administrativa ex artículo 69.b), en relación con el 25.1 LJCA , cuando el objeto del mismo fuera una resolución presunta, al no haber dictado acto expreso la administración en el plazo previsto en la normativa de aplicación y, en particular, cuando se impugne una desestimación presunta de una reclamación económico-administrativa que por razón de la cuantía hubiera sido susceptible de ser recurrida en alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central.
Aclarar qué conducta resulta exigible al recurrente que ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de una reclamación económico-administrativa, en caso de que la administración dicte resolución expresa, una vez iniciadas las actuaciones judiciales, en la que se indique que la misma no pone fin a la vía administrativa. En particular, si está obligado a desistir del recurso contencioso- administrativo y agotar la vía administrativa con la interposición del recurso procedente.
Precisar, en el caso de que la respuesta a la primera pregunta fuera afirmativa, cual es la actuación que ha de llevar a cabo el órgano jurisdiccional. En particular, si debe dar traslado a la recurrente de la causa de inadmisibilidad de posible apreciación al tener conocimiento de la ulterior resolución expresa, a fin de que interponga el pertinente recurso y consiga el agotamiento de la vía administrativa, o si puede declarar la inadmisibilidad sin necesidad de hacer tal apercibimiento.
Por último, en caso de que quepa aceptar la última posibilidad descrita, si el órgano judicial en el auto o la sentencia que inadmita el recurso contencioso-administrativo debe reservar, en todo caso, el derecho al recurrente a interponer el recurso que proceda en la vía económico-administrativa».
Son diversas las hipótesis que plantea la cuestión de interés casacional, pero todas ellas, en definitiva, parten de la base, como afirma el citado auto, de entender que «aunque existe doctrina constitucional sobre la inoperancia del plazo para interponer un recurso judicial frente a actos presuntos, no se ha emitido, sin embargo, un pronunciamiento jurisprudencial claro sobre si el proceder de la administración en estos casos, que obedece a un incumplimiento de sus obligaciones, no debe causar un perjuicio al administrado, como es la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en los casos en que no se hubiese agotado la vía administrativa, o si, por el contrario, no exime del deber de diligencia exigible a este último el hecho de que no se le hubiera notificado en plazo un acto expreso que contuviera indicación de los recursos procedentes, máxime cuando durante la tramitación del procedimiento judicial se dicta resolución expresa respecto de la que se solicita la ampliación del recurso y en la que sí se informa de ese punto».
No se trata ya, como en la sentencia anteriormente citada, de que la cuestión controvertida escape al poder de decisión del órgano administrativo competente para conocer del recurso. El Tribunal cuestiona ahora, directamente, la obligación legal de agotar la vía administrativa para evitar que el incumplimiento por la administración de su obligación de resolver cause un perjuicio al administrado. Es un paso más, un paso decidido y transformador, si finalmente el Tribunal resuelve la cuestión casacional considerando innecesario agotar la vía administrativa en caso de resolución presunta. Al tiempo. Pero lo innegable es que el recurso de casación regulado en 2015 está dando juego, mucho juego.
