Con ocasión de la publicación de sentencias procedentes de los Tribunales europeos, me he ocupado de los contratos «domésticos» o contratos «in house», por su denominación en inglés.
De manera que los argumentos construidos por los jueces europeos son conocidos por los lectores de este Blog, gracias a mis artículos y a otros procedentes de colegas solventes.
También son familiares los datos normativos, es decir, las rectificaciones que la legislación europea de contratos ha vivido como consecuencia de las puntualizaciones formuladas por los jueces. Las leyes españolas también se han hecho eco, como no podía ser de otra manera, de estas correcciones cuando han trasladado las Directivas a nuestro Derecho.
¿Qué novedad existe en este momento?
Pues la que suscita una denuncia presentada por la organización que representa a varias patronales de ingeniería en España (CIES) ante el Ministerio de Transportes, con carácter previo al que piensan remitir a la Comisión Europea, en concreto, a la Dirección General de la Competencia. El punto de mira es el de las empresas públicas INECO Y TRAGSA, rivales en el mercado de empresas constructoras y de ingeniería.
El fundamento del escrito – contra INECO- es el previsible por ser recurrente: la «competencia desleal» que practican las empresas de capital público al aplicar un sistema de tarifas que se halla por encima de los precios de mercado que podría ser considerado, de acuerdo con la legislación comunitaria, como «ayudas de Estado».
Una afirmación que – adelanto- me resulta extraña porque la Administración, presente en el capital de esta empresa, es conocedora de los límites en la retribución a sus propias empresas. Pero este extremo deberá ser dirimido en su momento, en los correspondientes períodos de prueba cuando se practiquen.
De otro lado, según argumenta el escrito referido, se vulnera el mandato legal del 80/20. Con estos guarismos se quiere indicar que más del 80% de la actividad empresarial del medio propio de la Administración debe provenir de encargos de los accionistas que controlan (AENA, RENFE, ADIF …), resultando marginal (menos del 20%) su presencia en el mercado libre.
Es claro que estamos empleando conceptos que, en el mundo del Derecho y, especialmente, del Derecho empresarial, donde los distingos tienen su asiento natural, resultan equívocos. En concreto, la fórmula utilizada para proceder a calcular el porcentaje de lo que se entiende por «mercado libre» y por «encargo». Se ha acudido al dictamen de dos catedráticos – mercantilista y administrativista- para tratar de aclararlos. No es este lugar para airearlos, pero sí para subrayar que lo que las empresas privadas califican como «irregularidades» tienen relevancia comunitaria ya que la práctica denunciada afecta al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea, así como a las empresas en ellas ubicadas.
Como vemos, el asunto toma dimensión europea y es ahí, en los pasillos de la Comisión en Bruselas y, en su caso, en los del Tribunal de Luxemburgo, donde habrán de ventilarse las acusaciones de «conductas colusorias», «abuso de posición dominante» o las citadas «ayudas de Estado».
He defendido el contrato doméstico (el «medio propio») de forma pionera, la primera vez en el Homenaje a Sebastián Martín Retortillo, publicado en 2003. Y después he perfilado su utilización al hilo de la jurisprudencia europea. Me parece una fórmula idónea para asegurar el papel de las Administraciones públicas en el mundo industrial y de negocios, un fenómeno que ha existido siempre y hoy conoce esta nueva modalidad, digna y eficaz de prestación de servicios.
Ahora bien, y aquí está el busilis, siempre que no se juegue con cartas marcadas. Y estamos ante ellas cuando se desparrama literalmente su uso, distorsionando, desde posiciones de privilegio, las reglas del mercado. Y esta sensación se experimenta cuando se sabe que es la propia Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, adscrita al ministerio de Hacienda, la que ha alertado sobre el aumento del uso de estos «medios propios». Los datos son expresivos: el número de contratos domésticos se duplicó entre 2021 y 2023, desde la cifra de 2.107 en el primer año se pasó a la de 4.192 en el último. Los presupuestos asignados también han sufrido aumentos espectaculares.
Los Tribunales dirán la última palabra y en ello están el Supremo y la Audiencia Nacional. También los magistrados de Luxemburgo, permanentemente enredados con estos litigios. De momento, y por lo que he podido conocer y seguir, están actuando con la prudencia exigible, a saber, la que impone la defensa de un valor de primer orden, consustancial con la economía de mercado, base y fundamento de nuestra Constitución económica.
