Como es conocido, el Estatuto Básico del Empleado Público (art. 9.2) reserva el desempeño de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas exclusivamente a los funcionarios públicos, regla avalada como norma básica por el Tribunal Constitucional (STC 236/2015).
Desde la aprobación de esta reserva al estatuto funcionarial, la delimitación de su ámbito funcional viene constituyendo una tarea fundamental para la gestión pública, pues no solo preside la ordenación, en el ámbito interno de las Administraciones públicas, de la asignación de funciones entre las distintas categorías de personal a su servicio (funcionarios, laborales, eventuales, altos cargos), sino que determina también el ámbito de las encomiendas de gestión y encargos a entidades instrumentales (públicas y privadas) del sector público (expresamente, art. 85.2 Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, tras la modificación efectuada por la Ley 27/2013), y, con mayor razón, condiciona el ámbito de las operaciones de externalización en empresas del sector privado mediante la contratación pública.
No es este, desde luego, el lugar para tratar de desentrañar cuáles son positivamente las funciones reservadas al estatuto funcionarial, lo que está generando una rica casuística de pronunciamientos jurisdiccionales, a veces contradictorios. Pero, en la medida en que la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, declaró –art. 15.1.c)– que son susceptibles de desempeño por el personal laboral, entre otros, los puestos de trabajo que tengan asignadas funciones auxiliares y de apoyo administrativo, esta noción está cobrando una gran relevancia (como han puesto de relieve los profesores Gamero Casado y Berning Prieto).
Así, aunque se trata de un precepto no básico, ha encontrado acogida en algunas leyes de desarrollo del EBEP, como la Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía (art. 15.1), que alude, de modo más amplio, a las actuaciones preparatorias, de carácter instrumental, material, técnico, auxiliar o de apoyo, que no constituyan actos administrativos de cualquier naturaleza. Y conviene subrayar que estas funciones auxiliares no tienen por qué limitarse a tareas materiales o no cualificadas, sino que pueden consistir en labores de carácter técnico y especializadas (así, art. 7 Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social)
Dejando de lado las funciones auxiliares y de apoyo al ejercicio directo de actuaciones de autoridad, como pudieran ser las tareas de apoyo material y técnico en el ámbito de las funciones inspectoras, interesa en este momento apuntar una breve aproximación a las posibles funciones auxiliares y de apoyo administrativo en el marco de los procedimientos administrativos, a través de los cuales, como es notorio, las Administraciones públicas, por mandato constitucional (art. 105.c CE), producen los actos administrativos en los cuales se plasman las potestades administrativas.
Con todo, deben formularse dos advertencias previas. De un lado, los procedimientos sancionadores presentan una acusada singularidad, al igual que sucede en otros campos (como la extensión a los mismos de los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE). Así, el Tribunal Supremo exige en este ámbito una intervención más intensa de los funcionarios públicos (STS 1160/2020, de 14, de septiembre).
De otro lado, y como es común en Derecho, las reglas ordinarias ceden de modo transitorio en los casos de urgente necesidad. Así, la jurisprudencia (la misma STS 1160/2020 relativa a los procedimientos sancionadores y, con carácter general, SSTS 469/2023, de 12 de abril y 236/2024, de 12 de febrero) ha admitido que, en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, la cual puede consistir no solo en trabajos técnicos o materiales específicos, sino que puede alcanzar a la gestión y tramitación de procedimientos, reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin procedimiento.
Por tanto, se parte de la premisa incuestionable según la cual la aprobación de la resolución que ponga fin al procedimiento (tanto en sentido estricto como amplio o formal) es responsabilidad del órgano administrativo correspondiente (art. 21.1 Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, LPAC), competencia que es irrenunciable, salvo en los casos de delegación y avocación (art. 8.1 Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público), operaciones de traslado del ejercicio de la competencia que, en todo caso, tienen lugar entre órganos administrativos.
En cuanto al inicio del procedimiento, en aquellos procedimientos que se inicien a solicitud del interesado, sin duda constituye una función auxiliar o de apoyo prestar a los ciudadanos la información y asistencia acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las normas impongan a sus actuaciones y solicitudes (art. 53.1.f LPAC), con la salvedad de la asistencia específica en la identificación y firma electrónicas, actuación que está reservada a determinados funcionarios públicos (art. 12.2 LPAC). Asimismo, el requerimiento de subsanación de la solicitud (debido a los efectos que comporta para el solicitante) y, desde luego, la resolución en virtud de la cual se tenga por desistido al solicitante de la petición (art. 68.1 LPAC) exceden de la función de apoyo administrativo. Más dudosa es la invitación a la mejora de la solicitud, pues si bien no es vinculante para el solicitante, la ley (art. 68.3) exige el levantamiento de acta que se incorpora al expediente.
Por su parte, respecto a los procedimientos que se inician de oficio, el acuerdo de inicio del procedimiento constituye sin duda ejercicio de la potestad administrativa y, como tal, ordinariamente corresponde al órgano competente (art. 58 LPAC), y solo de modo excepcional a los propios funcionarios (p. ej., en determinados supuestos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social). No obstante, el acuerdo de iniciación podrá verse precedido por una denuncia (que puede formular «cualquier persona» –art. 62.1 LPAC-, cuestión distinta es que no disfrute de la presunción de veracidad –art. 75.2-), o por el conocimiento «directo o indirecto» de los hechos por parte del órgano –art. 59-, ámbito propicio para el desarrollo de las funciones de apoyo.
Una vez iniciado el procedimiento, de la economía de la LPAC (arts. 20, 53.1.b, 71.3 y 75.2) se desprende que la responsabilidad en la tramitación de los procedimientos corresponde, como no podía ser de otro modo, a las autoridades y al personal al servicio (directo) de las Administraciones públicas. Más en concreto, puede afirmarse que la función de instructor de cada procedimiento está reservada a los funcionarios públicos. Así, lo establece expresamente la Ley 11/2022 de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco (art. 44.2). Y, en este sentido, el actual Proyecto de Ley de la Función Pública de la Administración del Estado (Boletín Oficial del Congreso de 26 de julio de 2024), reserva (art. 5.2) a los funcionarios «La instrucción en todas sus fases (…) en procedimientos administrativos», cualquiera que sea el procedimiento. De este modo, debe subrayarse que se incluyen no solo los procedimientos de ejercicio estricto de autoridad, a los que se ha querido circunscribir en alguna ocasión (art. 15.2.k Ley 5/2023 Andalucía respecto a las entidades instrumentales: en mi opinión, el carácter excepcional requiere que esta facultad se reconozca a título singular, para cada entidad), sino también los procedimientos de ejercicio de cualquier otra potestad administrativa, como son los procedimientos de concesión de ayudas y subvenciones públicas.
Asimismo, esta función de instrucción no debe limitarse a una supervisión de la labor de terceros, sino que corresponde al instructor, como responsable «directo» de la tramitación del procedimiento (art. 71.3 LPAC), dictar los actos de trámite que requiera su instrucción, tanto por su tipología específica como por las circunstancias particulares de cada asunto. Entre tales actos de trámite se encuentra en todo caso la propuesta de resolución (art. 88.7 LPAC, y, expresamente, art. 44.2 Ley 11/2022 País Vasco, y art. 5.2 Proyecto de Ley de la Función Pública de la Administración del Estado).
Pero también deben entenderse reservadas al instructor (cuando no al órgano competente para resolver) todas la actuaciones relevantes en la determinación de la resolución y/o que afecten a los interesados: la alteración del orden en el despacho de los expedientes (art. 71.1 LPAC); la ampliación de los plazos establecidos (arts. 23.1 y 32), y la tramitación de urgencia (art. 33); la apertura de un período de prueba (art. 77.2), la admisión o rechazo de las pruebas propuestas por los interesados (art. 77.3), la supervisión de la práctica de la prueba (art. 75.1, en virtud del principio de inmediación) y su valoración (art. 77.7); la formulación de requerimientos de información, subsanación (art. 73.2) y de comparecencia (art. 19); la propuesta de adopción de medidas provisionales (art. 56.1); la propuesta de apertura de un período de información pública cuando no sea preceptivo (art. 83.1), la denegación de la personación de un interesado en el procedimiento y la denegación o limitación del acceso de los interesados al expediente en curso; o el levantamiento de acta de las actuaciones efctuadas (comparecencias, práctica de pruebas…), entre otras.
Por su parte, las funciones auxiliares y de apoyo administrativo en la tramitación de los procedimientos pueden plasmarse en múltiples actuaciones: recopilación de antecedentes, realización de comprobaciones en ficheros y bases de datos, elaboración de resúmenes, dosieres y notas (p. ej., sobre valoración de las alegaciones del interesado), emisión de informes internos, incluso de informes facultativos (y que forman parte del expediente –art. 70.4 LPAC-), evacuación de comunicaciones entre órganos (p. ej., petición de informes preceptivos) o con los interesados, identificación de nuevos interesados (art. 8 LPAC); permitir (no denegar o limitar) el acceso de los interesados al expediente, o la respuesta razonada a las observaciones y alegaciones formuladas en el trámite de información pública (art. 83.3), entre otras.
Pero, sobre todo, el desempeño de estas funciones auxiliares puede consistir en la preparación de los actos de trámite (incluido el acuerdo de incoación) que corresponde aprobar al instructor, mediante la elaboración del correspondiente borrador de propuesta, siempre y cuando la aplicación informática garantice que el funcionario instructor tenga la capacidad, no solo de suscribir la propuesta (opción de la que debe quedar constancia), sino también, como es obvio, de rechazarla y de modificarla sin restricciones. Si la LPAC (art. 75.2) establece que las aplicaciones y sistemas de información utilizados para la instrucción de los procedimientos deberán garantizar el control de los tiempos y plazos, con mayor razón, la determinación del contenido mismo de las actuaciones de las que el instructor es responsable. En definitiva, la actuación auxiliar o de apoyo es, en todo caso, subordinada a la actuación del funcionario público, debiéndose permanecer intactas sus facultades de apreciación y decisión.
Finalmente, sería aconsejable que, en el análisis de cada procedimiento administrativo, necesario para múltiples finalidades (digitalización, simplificación, seguridad, protección de datos personales, transparencia…), se incluyera también una delimitación de las funciones reservadas a los funcionarios públicos y aquellas otras que, por considerarse auxiliares o de apoyo, pueden ser desempeñadas por otro tipo de personal, tanto interno como externo a la Administración competente.
