Aun habiendo sido configurada como un mecanismo de agilización de la contratación pública no por ello es menos controvertida la figura del contrato menor, a pesar de las reformas que ha ido experimentando en los últimos años. El contrato menor es visto negativamente debido a prácticas como el fraccionamiento indebido, pero esto no debe ocultar su utilidad real para muchas administraciones. En realidad, aunque criticada, sigue siendo imprescindible especialmente para municipios pequeños por su simplicidad y capacidad de fomentar el empleo local. De forma que el contrato menor puede ser un mecanismo para promover políticas sociales, laborales y ambientales, especialmente en el ámbito local.
En aras de una mayor seguridad jurídica, teniendo en cuenta las interpretaciones discrepantes que en torno a la contratación menor se han ido poniendo de manifiesto por parte de las Juntas Consultivas de Contratación Pública, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) a través de la Instrucción 1/2019 o el propio Tribunal de Cuentas mediante las recomendaciones contenidas en el Dictamen nº 1361/2019 sobre fiscalización de la contratación menor en Ayuntamientos de más de 500.000 habitantes, el Ayuntamiento de Gandía planteó al Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana consulta sobre distintas cuestiones que abordaremos a continuación y que se plasmaron en el Dictamen 211/2021 de dicho órgano consultivo.
Y es que la actual normativa de contratación pública no refleja adecuadamente la realidad territorial de España, especialmente para las administraciones locales más pequeñas, por lo que sería conveniente considerar ajustes en los límites económicos de los contratos menores basados en estudios reales sobre costes administrativos, imitando lo que llevan tiempo realizando nuestros vecinos europeos.
En primer lugar, el Ayuntamiento de Gandía consultaba si puede utilizarse la contratación menor siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 118 de la LCSP o si ello requiere, además, justificar la urgencia e imposibilidad de acudir a un procedimiento abierto y, en tal caso, si ello constituye un requisito de validez.
Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3 de la D.F. 1ª de la LCSP, el artículo 118 de la LCSP, salvo su apartado 4, relativo al expediente de contrato menor de obras, constituye legislación básica estatal, siendo de aplicación general a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, así como a las entidades y organismos de ellas dependientes. Además, las exigencias que para los contratos menores se establecen en el artículo 118.1 de la LCSP tienen el carácter de mínimas, por lo que cada Administración Pública podrá exigir requisitos adicionales.
Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación.
Como es sabido, el contrato menor está limitado a los contratos de obras de valor estimado inferior a 40.000 euros y a los de servicios y suministros de valor estimado inferior a 15.000 euros, no pudiendo tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga. La tramitación del expediente, que requiere la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, vendrá precedida del informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los referidos umbrales.
El informe del órgano de contratación, de un lado, señala el Dictamen, ha de justificar «de forma motivada, suficiente y detallada, la necesidad de la prestación que pretende satisfacer con la adjudicación del contrato menor, así como la oportunidad y conveniencia de la decisión».
De otro lado, debe justificar de manera motivada que no se está alterando el objeto del contrato, es decir, que no se ha fraccionado el mismo, para evitar la aplicación de los umbrales de los contratos. A este respecto, el Dictamen recuerda que «si el objeto del contrato es único y se divide en diversos expedientes habrá fraccionamiento indebido, no existiendo fraccionamiento, por el contrario, cuando el objeto de lo contratado por separado tenga una unidad funcional técnica y económica. El criterio para distinguir si existe o no fraccionamiento en un contrato menor radica, por consiguiente, en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas.
Respecto al concepto de unidad funcional, la misma concurre, por tanto, cuando media la existencia de un vínculo operativo entre los objetos de los contratos sucesivos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato».
En este sentido, la consideración sobre si se da o no esa unidad funcional es algo que, según doctrina reiterada, corresponde determinar al órgano de contratación en cada caso concreto, no existiendo una solución única y general.
El Dictamen del Consejo Consultivo valenciano trae a colación el Informe 14/2020 de la JCCPE, que sostiene que ni el artículo 29 ni el artículo 118 de la LCSP contienen una prohibición expresa para la realización de prestaciones idénticas en ejercicios sucesivos mediante el contrato menor. No obstante, el Informe recomienda, siempre que sea posible no dividir artificiosamente la prestación para adaptarla sin necesidad a la técnica del contrato menor y sea factible aplicar un procedimiento más respetuoso con los principios básicos de la contratación pública, que sea ésa la solución que adopte el órgano de contratación para evitar incurrir en un fraude de ley.
Sobre la existencia de fraccionamiento, resulta muy interesante el Informe 4/2010, de 29 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares que cita el Dictamen y señala que «la existencia de diversos contratos menores, tramitados simultáneamente o consecutivamente, que tienen por objeto diversas prestaciones que, consideradas en su conjunto, forman una unidad operativa o funcional, puede ser un indicio que se ha fraccionado un contrato indebidamente –y eso es así con independencia de que el adjudicatario sea diferente en cada contrato, dado que lo que se fracciona es el objeto del contrato».
El Dictamen del órgano consultivo valenciano alude también al Informe de la JCCA de Cataluña 14/2014, que contiene una determinación importante desde el punto de vista práctico, pues considera que «la suscripción de diversos contratos menores que podrían conformar el objeto de un único contrato no implicaría un supuesto de fraccionamiento irregular, si la misma adquisición mediante un único contrato también hubiera podido llevarse a cabo recurriendo a la suscripción de un contrato menor».
En segundo lugar, se consultaba también si, aunque el legislador no lo haya señalado expresamente, se debe justificar la urgencia y la imposibilidad de acudir a un procedimiento abierto. Esta cuestión, señala el Dictamen, está estrechamente vinculada a la limitación derivada de las características de las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato menor, y que los distintos órganos consultivos y de fiscalización los que han ceñido a la finalidad de cubrir las necesidades puntuales y esporádicas, concretas y urgentes, excluyendo, por el contrario, como objeto de los contratos menores, las necesidades periódicas y previsibles.
A este respecto, el Informe 14/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña recuerda que «la finalidad del contrato menor es posibilitar una satisfacción rápida de necesidades que, por su escasa cuantía y duración temporal, resulta necesario adjudicar a través de un procedimiento ágil y sencillo».
Resulta plausible el Informe 4/2010, de 29 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares cuando pone de manifiesto que «en principio y con carácter general, se podría considerar que un contrato menor es contrario a derecho si el órgano de contratación, en el momento de iniciar la tramitación de este contrato, tiene conocimiento cierto –o podría tenerlo, si se aplicaran los principios de programación y buena gestión– de la necesidad de contratar una prestación determinada de carácter o naturaleza unitarios, perfectamente definida, cuyas características esenciales no puedan variar de manera sustancial, que tiene que llevarse a cabo necesariamente año tras año y que responde a una necesidad continuada en el tiempo y, aun así, tramitara diferentes contratos menores y eludiera las normas más exigentes de publicidad y procedimiento».
A juicio del Consejo Consultivo de Valencia, no debe utilizarse la figura del contrato menor para atender necesidades periódicas o recurrentes y cuyas prestaciones puedan conformar un contrato mayor atendiendo a su duración y al valor estimado acumulado de los sucesivos contratos menores pues tal mecanismo no es conforme a la normativa de contratación pública cuando, como señala el Informe 14/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, «estas contrataciones sucesivas supongan una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los procedimientos de adjudicación que se hubieran tenido que aplicar».
No obstante, el órgano consultivo valenciano matiza que, aun tratándose de gastos recurrentes, «no se estaría ante un supuesto de fraccionamiento irregular de contrato en aquellos supuestos en los que el valor estimado del contrato menor sea igual o inferior a los 3.000 euros, en cómputo anual (no abonados mediante el sistema de anticipos de caja fija o similar), pues ni siquiera en su duración máxima de 5 años se alcanzarían los 15.000 euros, no soslayándose el umbral del contrato menor». Por otro lado, los gastos recurrentes cuyo valor estimado en cómputo anual sea inferior a 5.000 euros, cuando el pago se efectúe a través de anticipos de caja fija o sistema equivalente, pueden adjudicarse mediante contratos menores, de acuerdo con la previsión que al efecto contiene el artículo 118.5 de la LCSP. En ambos casos, concluye el referido Consejo Consultivo, no es necesario justificar la urgencia ni la imposibilidad de acudir a un procedimiento abierto.
En cambio, esa justificación es necesaria, según dicho órgano consultivo, en los casos en que se emplee un contrato menor como «contrato puente», ya sea porque no se haya adjudicado aún el nuevo contrato mayor o porque no se haya podido formalizar aún el contrato basado en un Acuerdo Marco.
El Dictamen objeto de análisis recuerda que el Informe 73/2018, de la JCCA del Estado, permitía utilizar la figura del «contrato puente» cuando fuera imprescindible por razón de la imprescindible continuidad del servicio, circunstancia que habría de ser justificada sólidamente en el expediente de contratación atendiendo a la naturaleza del propio servicio.
Y cita también los requisitos contenidos en el Informe 4/2016 de la JCCA de Canarias, a cuyo tenor que «Habrá de justificarse que el contrato tiene un carácter transitorio, cuáles son las prestaciones esenciales y la frecuencia mínima imprescindible de las mismas. Se justificaría así que no se busca una prórroga fraudulenta del contrato, sino el dar una solución de una situación de necesidad y de garantía del interés público…».
Pero, además, advierte el Consejo Consultivo valenciano que el artículo 28.4 de la LCSP impone la obligación de programar la contratación pública a desarrollar durante el ejercicio presupuestario o períodos plurianuales. Ello hace presuponer, como indica en el Informe 14/2020 de la JCCPE, que el órgano de contratación conoce previamente las prestaciones idénticas a realizar en ejercicios sucesivos y, por ende, que está utilizando el contrato menor en fraude de ley. Por ello, el Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana recomienda a los órganos de contratación que planifiquen su actividad contractual y utilicen para atender sus necesidades la pluralidad de procedimientos de contratación previstos en la LCSP, cumpliendo con los principios inspiradores de la misma.
Por último, la consulta plantea si la solicitud de al menos tres ofertas con carácter previo a la contratación menor constituye un requisito de validez o se trata de una mera recomendación.
La LCSP no lo exige pero la OIReScon, en la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, consideró necesario solicitar tres presupuestos y, en su defecto, justificar en el expediente su no exigencia. Sin embargo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 332.7 de la LCSP, la Instrucción dictada por la OIReScon es vinculante para el sector público estatal pero no para el autonómico ni el local, para los que tiene carácter de mera recomendación, como así ha considerado el Tribunal de Cuentas en su Dictamen 1361/2019, algunos órganos consultivos como la Junta Consultiva de Contratación de la Generalitat Valenciana en su Informe 2/2019, e incluso el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 68/2021 de 18 de marzo. Por tanto, la solicitud de tres ofertas con carácter previo a la contratación menor tiene carácter de recomendación, no siendo obligatoria, salvo lo que puedan disponer las leyes autonómicas o las normas internas que al efecto puedan dictar los órganos de contratación.
Consideramos que es bueno, en este tipo de trabajos divulgativos, abrir el sano debate y generar opinión, con el fin de alcanzar mejoras legislativas y de aplicación del Derecho. En este sentido algunas ideas, ya previamente avanzadas en otros foros, podrían ser:
El sistema de contratación pública en España presenta una excesiva fragmentación normativa y territorial que dificulta la eficiencia del gasto público.
Existe una necesidad urgente de racionalizar y simplificar los procedimientos administrativos para favorecer una contratación pública más eficiente.
Es necesario distinguir claramente entre los contratos menores auténticamente necesarios y aquellos que resultan de una planificación deficiente.
La normativa debería adaptarse mejor a la realidad económica y operativa de las PYMEs, que constituyen la mayoría del tejido empresarial español.
La reducción del límite económico en los contratos menores ha provocado situaciones de ineficiencia administrativa y económica.
Debería considerarse ampliar la duración de los contratos menores más allá del límite actual de un año, especialmente para servicios recurrentes en pequeñas administraciones.
Por último, la exigencia adicional de tres presupuestos, aunque bien intencionada, puede generar burocracia innecesaria y desincentivar la participación de pequeñas empresas. La invención de procedimientos de competencia simulada o de publicidad sin criterio técnico, no exigidos por la norma, puede ser tan ineficaz o incluso más dañina que un uso prudente y responsable de la contratación menor ajustado a la ley. Por eso cabe insistir nuevamente tanto en que es preciso conocer el marco jurídico y la realidad, comprender sus límites y necesidades y, desde ahí, explorar vías de mejora sin convertir lo voluntario en obligatorio ni lo útil en dogma, porque no siempre lo es.
