Un acuerdo marco es un instrumento jurídico que supone un acuerdo entre uno o varios órganos de contratación (poderes adjudicadores) y uno o varios operadores económicos (contratistas), con el objetivo de fijar las condiciones que regirán los contratos que se adjudiquen durante un período determinado, especialmente en lo relativo a precios y, en su caso, a las cantidades previstas (artículo 33.1 Directiva 2014/24/UE).
Este instrumento permite racionalizar y agilizar la contratación, ya que preestablece una serie de condiciones o términos comunes para todos los contratos que se adjudiquen bajo su vigencia, evitando la necesidad de negociar nuevamente esos aspectos en cada contratación futura.
Desde un punto de vista subjetivo, el acuerdo marco determina los órganos de contratación y los contratistas a los que es de aplicación, y que pueden posteriormente celebrar contratos basados en él.
A partir de esta idea, se plantean algunos interrogantes respecto a la vinculación de las partes al acuerdo marco; en concreto, en la presente entrada pretendo abordar varias cuestiones relativas a la vinculación de los órganos de contratación.
Primera. ¿Existe alguna obligación o situación que obligue a los órganos de contratación a formalizar acuerdos marco?
Esta duda surge cuando nos encontramos ante prestaciones que son comunes para varios órganos de contratación vinculados organizativamente, como en el caso de hospitales de un mismo servicio de salud autonómico; o cuando, finalizado un acuerdo marco, los órganos de contratación sujetos al mismo deciden licitar de forma independiente las prestaciones.
La cuestión tiene sentido si tenemos en cuenta que tanto la LCSP de 2007 como el texto refundido de 2011 exigían el empleo de la figura del acuerdo marco para un tipo de contratos: los contratos de suministro en los que el empresario se obliga a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario, sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.
Un interrogante semejante, aunque referido a contratos de obras, se resolvió por el Informe 50/2020 de la Junta Consultiva del Estado, Materia: Obligatoriedad de los Acuerdos Marco, en el siguiente sentido:
Sentada la anterior conclusión, la elección del preciso procedimiento que se ha de emplear en cada caso corresponde al órgano de contratación conforme a las características del contrato. Así lo declaramos en nuestro Informe 14/2020. Si las técnicas de racionalización de la contratación tienen como finalidad lograr una mayor sencillez y eficiencia en la contratación pública y tal objetivo se logra igualmente mediante la perfecta definición de las condiciones contractuales, no hay duda de que, aunque no se emplee la técnica del acuerdo marco, se estará cumpliendo con la verdadera intención de la LCSP en este punto. Otra cosa es que, de forma injustificada y en detrimento de la propia entidad pública contratante, se omita la utilización de técnicas de racionalización de la contratación con otros fines diferentes.
Segunda. Una vez formalizado un acuerdo marco, ¿es posible que nuevos órganos de contratación se adhieran al mismo?
El acuerdo marco cierra el ámbito de los intervinientes en los futuros contratos basados, tanto desde el punto de vista de los órganos de contratación como de los contratistas afectados.
Desde la perspectiva de los órganos de contratación, solo los mencionados en el acuerdo marco pueden adjudicar contratos basados en el mismo. En tal sentido, el considerando 60 de la Directiva señala:
El instrumento de los acuerdos marco ha sido ampliamente utilizado y se considera una técnica de contratación eficiente en toda Europa. Por lo tanto, debe mantenerse a grandes rasgos en su estado actual. No obstante, es preciso aclarar algunos aspectos, en particular que los acuerdos marco no deben ser utilizados por poderes adjudicadores que no sean reconocidos en dicho instrumento. A tal efecto, los poderes adjudicadores que desde el principio sean partes en un acuerdo marco específico deben indicarse claramente, por su nombre o por otros medios, por ejemplo, haciendo referencia a una determinada categoría de poderes adjudicadores dentro de una zona geográfica claramente delimitada, de modo que los poderes adjudicadores de que se trate puedan ser reconocidos fácilmente y sin equívocos.
Y el artículo 33.2 de la Directiva:
Estos procedimientos solo serán aplicables entre los poderes adjudicadores claramente identificados al efecto en la convocatoria de licitación o la invitación a confirmar el interés y los operadores económicos que fueran partes en el acuerdo marco celebrado.
La regulación comunitaria se transpone al derecho español en el artículo 221.1 LCSP:
Solo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre las empresas y los órganos de contratación que hayan sido originariamente partes en el mismo, salvo lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 227 en relación con los acuerdos marco celebrados por centrales de contratación..
Estableciendo la excepción a la que se hace referencia lo siguiente:
En los acuerdos marco de contratación centralizada podrán celebrarse contratos basados entre las empresas y entes del sector público parte del acuerdo marco, así como por otros entes del sector público, siempre que dichos entes, entidades u organismos se hubieran identificado en el pliego regulador del acuerdo marco, y se hubiera hecho constar esta circunstancia en la convocatoria de licitación.
A partir de los artículos transcritos, es posible concluir que existen dos posibilidades en cuanto a la determinación de los órganos de contratación afectados por un acuerdo marco:
- Acuerdos marco formalizados entre empresas y uno o varios órganos de contratación, de manera que estos órganos son originariamente partes del acuerdo marco y pueden adjudicar contratos basados en el mismo.
- Acuerdos marco celebrados por centrales de contratación, en base a los cuales es posible adjudicar contratos basados no solo por los órganos de contratación partes del acuerdo marco, sino también por otros órganos a los que se haya hecho referencia en el acuerdo marco.
Este planteamiento se sustenta en lo establecido en el considerando 60 de la Directiva, cuando ésta señala que en el acuerdo marco deben indicarse los poderes adjudicadores a los que afecta «…o por otros medios, por ejemplo, haciendo referencia a una determinada categoría de poderes adjudicadores dentro de una zona geográfica claramente delimitada, de modo que los poderes adjudicadores de que se trate puedan ser reconocidos fácilmente y sin equívocos».
Esta posibilidad admite, por ejemplo, establecer en un acuerdo marco formalizado por una central de contratación de un sistema sanitario autonómico que el mismo tenga como ámbito subjetivo de aplicación todos los hospitales incluidos en dicho sistema sanitario autonómico.
Tercera. Una vez formalizado un acuerdo marco, ¿los órganos de contratación incluidos en el acuerdo marco están obligados a adjudicar contratos basados en el mismo?
Es una cuestión interesante que puede plantearse desde dos perspectivas:
- ¿Los órganos de contratación están obligados a adjudicar contratos basados en un acuerdo marco?
- En caso de que se concluya que no están obligados, ¿los órganos de contratación pueden adjudicar contratos al margen del contrato basado, a través de procedimientos autónomos?
Los interrogantes no tienen una respuesta sencilla.
El punto de partida para abordar la cuestión lo sitúo en el considerando 61 de la Directiva:
Los poderes adjudicadores no están obligados, con arreglo a la presente Directiva, a contratar obras, suministros o servicios que estén cubiertos por un acuerdo marco, en virtud de dicho acuerdo marco.
No obstante, esta consideración no se ha trasladado al articulado de la propia Directiva, lo que nos aboca a interpretar el valor jurídico de una declaración contenida en el considerando de una Directiva.
Los considerandos de las Directivas tienen como función principal explicar el contexto, los objetivos y la motivación de la Directiva, así como orientar la interpretación de su articulado. A partir de esta idea, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dejado claro que los considerandos carecen de valor jurídico vinculante. Es decir, no son de obligado cumplimiento ni para los Estados miembros ni para los particulares (Sentencia del TJUE de 22 de enero de 2022; asunto C-165/20).
Atendiendo a la idea anterior, es posible concluir que una declaración contenida en un considerando y no recogida en el articulado de la Directiva no tiene valor jurídico autónomo ni puede ser fuente de obligaciones o derechos. No obstante, también es posible afirmar que tal considerando pone de manifiesto la voluntad del legislador comunitario, que en este asunto es clara: los poderes adjudicadores no están obligados a adjudicar contratos basados en un acuerdo marco.
Ante tal situación, debemos acudir al derecho interno para verificar si existe algún mandato legislativo al respecto.
En la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público no encontramos ninguna disposición al respecto, y ello a pesar de la propuesta del Consejo de Estado contenida en su dictamen 116/2015 sobre el anteproyecto de la Ley de Contratos.
Por otra parte, el anteproyecto no resuelve algunas otras cuestiones suscitadas en relación con los acuerdos marco. En concreto, son de señalar:
a) …
b) Por otra parte, no se contempla previsión alguna en el texto que regule el caso en el que, suscrito un acuerdo marco, sin embargo no se concierte ningún contrato derivado, provocando ello eventuales perjuicios al contratista. Debiera ponderarse el establecimiento de algún mecanismo específico de compensación, objetivamente determinado, habida cuenta de las dificultades que presenta luego la cuantificación de los daños…
En cualquier caso, nótese que la observación del Consejo de Estado gira en torno al establecimiento de un sistema de compensación ante la ausencia de contratos basados, y no ante el establecimiento de una obligación de adjudicación para los órganos de contratación incluidos en el ámbito de aplicación del acuerdo marco.
Por el contrario, la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos de Navarra, se ha pronunciado expresamente al respecto, siguiendo la voluntad del legislador comunitario expresada en el considerando 61 antes transcrito:
Artículo 83. Adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco.
6. Los poderes adjudicadores no están obligados a contratar obras, suministros o servicios que estén cubiertos por un acuerdo marco, en virtud de dicho acuerdo marco.
Ante la ausencia de un mandato expreso por la Ley de Contratos del Sector Público, entiendo que esta cuestión entra dentro del ámbito de la capacidad autoorganizativa de cada comunidad autónoma, entendida esta como la capacidad para desarrollar y gestionar la contratación pública dentro de su ámbito territorial, siempre en el marco y respeto de la legislación básica estatal.
Atendiendo a esta capacidad, algunas normas autonómicas se han pronunciado al respecto, así por ejemplo el Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada:
Artículo 18. Vinculación al sistema de contratación centralizada transversal y de servicios especializados
- Una vez publicados los anuncios de licitación de los procedimientos de contratación centralizada transversal, así como de aquellos que hayan sido atribuidos a servicios especializados, los órganos de contratación incluidos en el presente decreto no podrán celebrar ni prorrogar contratos cuyo objeto esté comprendido en los citados procedimientos, salvo que, por circunstancias debidamente justificadas, soliciten y obtengan la pertinente autorización para contratar de la secretaría general de la consejería competente en materia de Hacienda o del servicio especializado que corresponda.
Por el contrario, otras comunidades, como es el caso de Cantabria, no han regulado nada al respecto. Ausencia regulatoria que, a mi juicio, permite aplicar la voluntad de la Directiva comunitaria, de forma que los poderes adjudicadores no quedan obligados a adjudicar contratos basados en un acuerdo marco.
