Algunas CCAA (como por ejemplo Andalucía) han regulado expresa y pormenorizadamente el régimen de asimilado a fuera de ordenación (AFO); que originariamente era sólo jurisprudencial.
Pero este fenómeno no se ha quedado ahí, y ha ido más allá extendiéndose tanto en sus efectos como en su casuística; en este caso, a las edificaciones que cumplan ciertos requisitos (fundamentalmente su construcción con anterioridad a 1.975).
Así, por ejemplo la DA 11ª de la Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura (LOTUS) establece que, las instalaciones, construcciones y edificaciones en suelo rústico, construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, que no posean licencia urbanística municipal para su ubicación en esta clase de suelo, se asimilarán en su régimen a las edificaciones con licencia siempre que estuvieran terminadas en dicha fecha, sigan manteniendo en la actualidad el uso y las características tipológicas que tenían a la entrada en vigor de la citada Ley y no se encuentren en situación legal de ruina urbanística.
Otras CCAA incluso han optado por «formalizar» dicho régimen con la posibilidad de que sea expedida certificación municipal a petición del interesado.
Así, la DT 5ª.1 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA) estipula que, las edificaciones terminadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y que no posean licencia urbanística para su ubicación en el suelo no urbanizable, se asimilarán en su régimen a las edificaciones con licencia urbanística tanto de obras como de ocupación o utilización para el uso que tuvieran a dicha fecha. Dicho régimen no será extensible a las obras posteriores que se hayan realizado sobre la edificación sin las preceptivas licencias urbanísticas.
Igual criterio se aplicará respecto de las edificaciones irregulares en suelo urbano y urbanizable para las que hubiera transcurrido el plazo para adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo.
Las personas propietarias de las citadas edificaciones podrán recabar del Ayuntamiento certificación administrativa en la que se hará constar el régimen aplicable a ellas.
Respecto a esta DT 5ª de la LISTA, el documento de la Junta de Andalucía «Respuestas a consultas sobre la LISTA y su Reglamento (v01: 19/02/2024)» recoge estas dos cuestiones que resultan muy ilustrativas:
– Una persona solicita información sobre el procedimiento para la emisión de certificaciones administrativas de edificaciones terminadas antes de la Ley 19/1975, de 2 de mayo.
– Una persona consulta si es correcta la denegación, por parte de la Administración local, de la emisión de la certificación administrativa de edificaciones terminadas antes de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de acuerdo con la disposición transitoria quinta de la LISTA.
La respuesta es la siguiente:
«(…) A este respecto, es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con el apartado 2 de esta disposición transitoria quinta, y en relación con el artículo 2 de la propia LISTA, la emisión de la referida certificación administrativa en la que se hará constar el régimen aplicable a las edificaciones objeto de consulta es una competencia municipal. Por ello, ni en la LISTA ni en su Reglamento General se establece un procedimiento específico para su emisión. Será cada Ayuntamiento, en ejercicio de las competencias que le corresponden, quien deberá determinar cómo llevar a cabo el procedimiento de emisión de tal certificación, atendiendo a la legislación sobre procedimiento administrativo común, a la normativa de régimen local y, en su caso, a las ordenanzas municipales vigentes o las que se aprueben al efecto (…)».
Así, el procedimiento podría consistir en un informe de los servicios técnicos municipales que verifique los requisitos estipulados en la norma; y sobre éste, certificación de la Secretaría municipal, como así dispone por ejemplo la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Palma de Mallorca n.º 39/2025 de fecha 24.01.2025 (n.º rec. 148/2021) que subraya que:
«(…) La certificación se remite a un informe y dicha práctica es frecuente en la administración local, en el sentido de certificar que ese es el contenido del informe por ello no puede calificarse dicho certificado como un acto administrativo susceptible de recurso, como bien argumenta la Administración en la resolución recurrida. El Secretario de la Corporación nada decide mediante dicho certificado, no se estamos ante un actos expreso o presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ni se trata de un acto de trámite cualificado porque decida directa o indirectamente el fondo del asunto y determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, supuesto en que sí cabría recurso de reposición y por tanto su revisión ante este Juzgado. En el presente caso, se trata de un simple certificado del Secretaría emitido en base a la potestad que le otorga el art. 205 R.D. Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (…)».
De este modo, estos legisladores autonómicos han regulado la solución a este tipo de construcciones que por su amplia antigüedad y características propias demandaban una solución con mayor seguridad jurídica y distinta al régimen ordinario de «AFO».
