SUMARIO
- Planteamiento. La Ordenanza Fiscal por la que se aprueba la tasa por aprovechamiento especial del dominio público derivado de la distribución de bienes adquiridos por comercio electrónico (B2C).
- Impugnación judicial de la figura tributaria
- Las SSTSJCat. de 19 de julio de 2024.
- El voto particular discrepante. La importancia del orden de los factores.
- Valoración final.
- Planteamiento.
Por Acuerdo del Plenario del Consejo municipal de 24 de febrero de 2023 (BOPB 28 de febrero), el Ayuntamiento de Barcelona aprobó la Ordenanza Fiscal por la que se aprueba la tasa por aprovechamiento especial del dominio público derivado de la distribución de bienes adquiridos por comercio electrónico (B2C). Esta modalidad de tasa resulta pionera en el ordenamiento español. El hecho normativo se acompaña también de la previa elaboración de un Documento Estrategia de la Distribución Urbana de Mercancías 2030 (EDUM 2030)[1] y de un Plan de Movilidad Urbana[2], de 2023 y 2024 respectivamente.
La Ordenanza ha sido objeto de varias impugnaciones de respectivas partes actoras que poseen legitimidad activa por ser afectados directamente por la disposición y, además por la CNMC, en base al art. 5.4. de la Ley 3/2013, aunque creemos que, en este segundo caso, el examen judicial debería circunscribirse a los «obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados». Dicho en otras palabras, la Comisión Nacional no puede impugnar más que aquellos aspectos que considere que potencialmente sean susceptibles de distorsionar la competencia efectiva en el mercado relevante. No en cambio, otros relativos a la capacidad fiscal de los entes locales para el establecimiento de tasas extrafiscales.
Sea como fuere, la Sección 1ª de la Sala Contencioso-Administrativa del TSJCAT ha fallado en sendas sentencias las impugnaciones de UNO (Organización Empresarial de Logística y Transporte) y de la Asociación Española de Empresas de Mensajería, dando lugar a sendas resoluciones de fecha 19 de julio de 2024,[3] cuyo comentario queremos presentar. Ambas sentencias estiman íntegramente las pretensiones de las recurrentes y declaran la nulidad de la Ordenanza fiscal.
- Impugnación judicial de la figura tributaria.
Resultaba previsible que el establecimiento de nuevas figuras impositivas desembocaría en conflictividad judicial. Efectivamente, existen varios recursos de distintos actores (incluso, como hemos visto, de otras administraciones públicas como la CNMC) que cuestionan el carácter ajustado a Derecho de la nueva figura. En general puede decirse que éste es el primer caso de regulación de una figura similar en el caso español.[4] Ello supone que el Ayuntamiento de Barcelona debe ser pionero en transitar una vía hasta ahora desconocida. Los primeros afrontan, pues, mayores dificultades que los Ayuntamientos que puedan adoptar la iniciativa más adelante una vez explorada la vía.
En segundo lugar, respecto de la autonomía local, en este asunto, muchos olvidan que en realidad esta figura es un mandato de la propia legislación autonómica sobre comercio. Así, en el art. 16.5. de la Ley catalana 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias, se impone un deber municipal de «regular y tasar mediante ordenanzas la distribución de los productos adquiridos por Internet o a distancia, de acuerdo con sus competencias en materia de movilidad, sostenibilidad y seguridad en su municipio». No se trata en definitiva de una opción política dentro de la autonomía local sino de un imperativo legal al que da cumplimiento la ordenanza fiscal que nos ocupa.[5]
La nueva figura grava a los operadores postales que realicen carga y descarga en la vía pública como parte del negocio de entrega domiciliaria de mercancías (delivery). Están exentas las empresas con facturación anual inferior a 1M de euros. No están sujetas las operaciones de distribución realizadas por los mismos comercios ni por aquellas empresas que intervengan en el mercado sin ser operadores postales. Tampoco las operaciones B2B y las entregas realizadas sin utilizar ningún vehículo (a pie) o las que utilicen modos sostenibles (bicicleta) desde centros CDUM.[6] La base liquidable la constituyen los ingresos brutos facturados descontados los no sujetos. A ello se aplica una tasa del 1,25%.
2.1. Las SSTJCat de 19 de julio de 2024.[7]
La Ordenanza fue objeto de impugnación por parte de UNO, ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL DE LOGÍSTICA Y TRANSPORTE (recurso ordinario 341/2023) y por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE MENSAJERIA (recurso ordinario 523/2023). Ambos procesos culminan en sendas sentencias de 19 de julio de 2024, de la que tomamos como referencia la primera de ellas.
La entidad recurrente solicita que se dicte sentencia por la que se declare que la Ordenanza impugnada es nula por varios motivos: (i) infringir el principio de libre circulación de mercancías, (ii) obstaculizar el mercado único digital, (iii) contravenir el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; (iv) vulnerar el artículo 14 CE por efectuar una discriminación ilegal; (v) contravenir la Ley 43/2010 del servicio postal universal y, finalmente (vi), no ajustarse a lo que dispone el Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL). Para nuestro interés, (y el de la Sala), este último será el aspecto que centrará nuestra atención.
Para la Corporación local demanda, el interés público al que responde la aprobación de la Ordenanza Fiscal 3.20 se justifica, entre otras finalidades, por el uso intensivo del dominio público que llevan a cabo los operadores postales cuyos vehículos recogen y entregan bienes adquiridos mediante comercio electrónico; en este tipo de comercio se sirven al usuario final objetos comprados usando el ordenador u otros dispositivos electrónicos, y esos objetos requieren para su entrega de un soporte físico (el vehículo) que aprovecha de forma intensiva el dominio público como plataforma de entrega. Nótese como no se grava todo uso del dominio público sino solo aquél que es reputado por el legislador local como «intensivo». La nueva tasa no pretende aplicarse a cualquier vehículo que utilice una zona de dominio reservada a carga y descarga de mercancías (que seguiría siendo gratuita) sino solo a determinados hechos que, por su intensidad, perjudican la movilidad urbana y el medio ambiente. Así, la defensa letrada consistorial razona que «el aprovechamiento especial del dominio público es un factor de producción (input) para los operadores postales. Todo factor de producción tiene un coste de oportunidad (en este caso, si el dominio público se utiliza como descarga de mercancías, el resto de población no lo puede utilizar para la finalidad prevista, que es la de aparcamiento). En este caso, ese coste supone que hay menos plazas para estacionar en el domino público regulado y, además, estos costes generan congestión en la vía pública. Si no se internaliza el coste de oportunidad, se generan consecuencias de contenido económico: los operadores postales disfrutan de un beneficio extraordinario, que es el aprovechamiento de dominio público, que no pagan. Se favorecería la utilización del dominio público frente a la recogida en los puntos de recogida o en el propio comercio. Lo anterior supone un desequilibrio que favorece al comercio electrónico. Por lo anterior resulta fundamentada la imposición de la tasa, porque se produce una distorsión de la movilidad, afectación del medio ambiente y perjuicio al comercio tradicional».
La impugnación de la parte demandante se articula sobre la idea de que el método de cálculo del importe de la tasa debe atender a la intensidad del uso o del aprovechamiento y en este caso, el único parámetro para concretar la intensidad del aprovechamiento son los ingresos de los operadores a lo que se aplica el porcentaje fijo del 1,25%. Por ello, el método de cuantificación de la tasa (artículos 6 y 7 de la Ordenanza) no cumpliría con el requisito de objetividad, conforme exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues la tasa no depende de la intensidad del uso del dominio público sino de los ingresos brutos de los operadores
Planteadas así las cosas, la Sentencia – de la que es ponente la magistrada Emilia Gimémez Yuste – analiza en la resolución de la controversia (FJ 8º) la jurisprudencia TS sobre tasas locales aplicable al caso.[8] La primera conclusión es que «en el caso de la Ordenanza ahora impugnada ni existe una reserva de espacio público ni los destinatarios finales ocupan el dominio público, desde el momento en que la entrega se efectúa en el domicilio del comprador. De igual modo, en la Ordenanza impugnada el gravamen es sólo para los envíos de bienes adquiridos por comercio electrónico, lo que significa que la utilización del dominio público en otros casos, (incluidos los de ventas a distancia que no sean «comercio electrónico») no va a estar sujeta a la tasa, con independencia de la intensidad del uso. Además, el artículo 3 sobre los supuestos de no sujeción incluye otras distribuciones en el marco del servicio de transportes de mercancías, que no intervengan como operadores postales». Por ello, el supuesto ya resuelto en la STS de 12 de febrero de 2009 (tasa de ocupación del dominio de los cajeros automáticos de las entidades bancarias que los disponen en la acera de la calle), no es aplicable. Allí hay una efectiva concreción del espacio ( mínimo de 2 m2) y del factor tiempo.
Igualmente, el FJ 8º, avanza en su epígrafe octavo en la cuestión que a nuestro juicio contiene la ratio decidendi de la Sala: «(…) a la vista de que de la tasa está configurada aquí sobre determinado tipo de empresas, la Sala concluye que en realidad se viene a gravar una actividad, en concreto, la del operador que realiza la última entrega. En efecto, de la lectura de los artículos 2 (hecho imponible), 3 (supuestos de no sujeción), 4 (supuestos de exención), 5 (sujetos pasivos), 6 (base imponible) y 7 (cuota tributaria) se desprende que la tasa controvertida recae sobre la actividad en sí misma considerada y no sobre la ocupación del dominio público local, ocupación que se calcula a partir de la facturación del operador.
Se toma en consideración la naturaleza jurídica de la actividad y el gravamen se obtiene sobre una base imponible que es expresiva de una capacidad económica. Tal como sostiene la demandante, su verdadera naturaleza jurídica es la de un impuesto, que aparece regulado bajo la denominación de tasa, lo cual genera inseguridad y carece de la preceptiva cobertura legal»
Efectivamente, la memoria económica que acompaña la aprobación de la tasa reconoce en su apéndice que: «solo fijándonos en el nivel de facturación no podemos saber con qué intensidad el operador está utilizando el factor productivo que queremos gravar. Esto dependerá de la tecnología de cada operador. Obviamente el factor productivo “vía pública” es algo necesario para la producción de este tipo de empresas; por ello, solamente necesitamos que Beta >0, lo que debe tomarse como dado puesto que la peculiaridad que ofrecen estas empresas es precisamente llevar al domicilio del consumidor final el producto adquirido.
Sin embargo, y esta es la conclusión de este Apéndice, desde un punto de vista económico, no podemos concluir que a más facturación, necesariamente se dé una mayor intensidad en el uso de la vía pública, ya sea en términos absolutos o como porcentaje de la facturación».[9]
En resumen, la cuantificación de la tasa se obtiene con dos operaciones sucesivas: primero se calcula qué valor supone la utilización de las zonas de carga y descarga (8.298 plazas de carga y descarga; ocupación media estimada 47% = valor medio estimado 51.815.082 euros). Este sería el valor económico general de les DUM utilizadas por cualquier tipo de operador en la ciudad (transportes, B2B, particulares, etc.): en segundo lugar y ante la inexistencia de datos oficiales y aplicando un principio de prudencia valorativa, es estudio económico considera un porcentaje mínimo estimado de utilización de los operadores postales respecto del conjunto; este porcentaje mínimo considerado se sitúa en un (muy bajo) del 5%.
De las dos anteriores operaciones resulta el valor global para todos los operadores y el valor específico para os operadores que se pretende gravar (por representar un uso intensivo). Un 5% de 51.815.082 resulta que el valor económico que supone para los operadores sujetos el uso del dominio público es de 2.590.725 euros/año.
Una vez obtenido este valor, se realiza la regla proporcional respecto a la facturación de todos los operadores sujetos en la ciudad. Así, si todos los operadores agregados facturan en Barcelona un total de 203.477.600 euros, el beneficio que les supone la gratuidad del dominio que utilizan representa el 1,27 del total. En otras palabras, si debieran pagar por la utilización de las zonas de carga y descarga, ello les supondría un coste de producción equivalente al 1,27 de la facturación (redondeo de la tasa al 1,25%).
Pero, para la sentencia, aunque, «es desde luego cierto que el principio de capacidad económica, es un parámetro de determinación de la intensidad del uso de los bienes”, siempre esa intensidad debe guardar «relación o concordancia con la afectación, deterioro o necesidad de reposición o recuperación de tales bienes. No así cuando el dato exclusivo es el de la capacidad económica, que es lo que aquí ocurre». (FJ 8º, apartado 9).
En otras palabras, la sentencia no cuestiona tanto la presunción del modelo (a más facturación más uso intensivo de las zonas DUM) sino la falta de correlación entre el uso, afectación y deterioro o necesidad de reposición o recuperación de los bienes. Veremos más adelante como este no es exactamente el parámetro del art. 24.1 del TRLHL para la ocupación del dominio (distinto podría ser el caso de la tasa por servicios donde se incluyen los costes de operación).
[1] .- cfr. https://www.barcelona.cat/mobilitat/es/servicios/distribucion-urbana-de-mercancias-dum/estrategia-para-la-mejora-de-la-distribucion-urbana . Acceso 25 marzo 2025.
[2] .- cfr. https://www.barcelona.cat/mobilitat/ca/qui-som/pla-de-mobilitat-urbana-2024 . Acceso 25 marzo de 2025
[3] .- STSJCAT de 19 de julio de 2024. UNO. ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL DE LOGÍSTICA Y TRANSPORTE c. Ayuntamiento de Barcelona. Recurso Ordinario 341/2023A. Ponente E. Jiménez Yuste. (ECLI:ES:TSJCAT:2024:4704); y STSJCAT de 19 de julio de 2024. ASOCIACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE MENSAJERÍA c. Ayuntamiento de Barcelona. Recurso Ordinario 523/2023c. Ponente E. Jiménez Yuste. ECLI:ES:TSJCAT:2024:4705.
[4] .- La ciudad de Londres estudió la introducción de una figura similar pero la iniciativa se descartó por las dificultades técnicas de su articulación legal.
[5] .- Cfr. Libro Blanco sobre la reforma Tributaria (2022) e Informe de la Comisión de Expertos para la revisión del modelo de financiación local (2017). Disponible en https://www.hacienda.gob.es/en-GB/CDI/Paginas/SistemasFinanciacionDeuda/InformacionEELLs/Reforma_SFL.aspx
[6] .- El artículo 10 regula los CDUM y el Registro municipal de puntos de recogida y centros de distribución.
[7] .- ECLI:ES:TSJCAT:2024:4704 y ECLI:ES:TSJCAT:2024:4705.
[8].- STS de 14 de febrero de 2023 (rec. 3042/2021); STS de 3 de mayo de 2022 (rec. 8026/2019); STS de 21 de octubre de 2020 (rec. 737/2018). ECLI:
[9] .- Original en lengua catalana. La traducción es nuestra.
