Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco (OARC/KEAO) en su Resolución nº 012/2025, de 23 de enero, al desestimar el recurso especial interpuesto por el sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (en adelante, LAB) contra la encomienda de prestación del servicio de lavandería de la lencería del Hospital Santa Marina a INDESA 2010, S.L. (INDESA), por parte del Servicio Vasco de Salud (Osakidetza).
INDESA es un Centro Especial de Empleo creado por el Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava y que, según el artículo 2, de su Estatutos Sociales, «tiene la condición de medio propio instrumental y servicio técnico de la Diputación Foral de Álava, de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de la Administración Local de los municipios que así lo dispongan, así como de los entes, los organismos y las entidades vinculadas con aquellos que tengan la consideración de poderes adjudicadores…»..
La recurrente pretendía que se anulasen los pliegos por considerar que se habían infringido los acuerdos producto de la negociación colectiva que limitaban el recurso del poder adjudicador a la externalización de servicios, motivo por el que el OARC le reconoce legitimación activa, teniendo en cuenta que, como se ponía de manifiesto en la sentencia 448/2015, de 26 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 26 de octubre, no demostraba un abstracto interés en la legalidad contractual sino “una correlación entre los intereses laborales y económicos de sus afiliados y lo que es materia de los pliegos”.
LAB alegaba que, en realidad se trataba de un encargo a medio propio, aunque se había utilizado la denominación «encomienda de gestión» como estrategia para evitar la interposición de un recurso especial. Sostenía, así mismo, que con ello se encomiendan trabajos que deberían realizarse por personal propio, escapando así, en fraude de ley, a lo prescrito por sentencia nº 110/2024, de 2 de abril, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, a cuyo tenor el Servicio Vasco de Salud, en virtud del Decreto 106/2008, de 3 de junio, había adquirido libremente el compromiso de crear una lavandería en Bizkaia a medida que fueran venciendo los respectivos contratos. Dicho Decreto prohibía, por otro lado, que las empresas adjudicatarias de los servicios subcontratados pudieran, a su vez, subcontratar dichos servicios a una tercera, posibilidad que sí contempla la encomienda impugnada.
Para el OARC, se trata claramente de un encargo de un poder adjudicador a un medio propio personificado, siendo irrelevante, aunque pueda inducir a confusión con la encomienda de gestión contemplada en el artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, que se utilice el término «encomienda». Lo que por otra parte es plenamente lógico por cuanto aplica la doctrina ya unánime y reiterada en el tiempo de que «los negocios jurídicos son que lo son, no lo que dicen que ser».
Respecto a si el encargo vulnera el compromiso adquirido en virtud del Decreto 106/2008, el OARC considera que no. Así, pone de manifiesto que la LCSP contempla dos supuestos en que el poder adjudicador opta por realizar una prestación con sus propios recursos sin acudir al mercado para seleccionar un operador económico: la ejecución directa de prestaciones con medios propios no personificados (artículo 30) y los encargos a medios propios personificados (artículo 32). Y señala que «es indiferente a estos efectos que los medios técnicos y humanos que realicen la citada prestación se integren en el mismo poder adjudicador o en una persona jurídica distinta que satisface los requisitos del artículo 32 LCSP, apartados 2 y 4 (éste último apartado es el que regula específicamente la figura del medio propio personificado de dos o más poderes adjudicadores independientes entre sí, que es el caso analizado)».
Lo cierto es que, en definitiva y al margen de la colaboración con empresarios privados, en el primer supuesto estamos ante la ejecución de prestaciones por parte de servicios administrativos, sin más, mientras que en el segundo caso estamos hablando de una personalidad jurídica propia y diferenciada que obliga a esta diferenciación de manera clara.
Por lo que se refiere a la utilización de medios propios personificados, la contratación «in house» en sentido estricto, la regulación es bastante más detallada que en el derogado TRLCSP, y en este sentido, el art. 32.1 de la LCSP2017 prevé la posibilidad de que los poderes adjudicadores ejerzan prestaciones directas propias de los contratos que la ley regula, a cambio de un compensación tarifaria, mediante un encargo previo a una persona jurídica distinta a aquéllos, ya sea de derecho público o privado, siempre y cuando tal entidad pueda ser calificada como medio propio personificado respecto a dichos poderes adjudicadores de acuerdo a los requisitos establecidos en la propia ley y en el art. 8 de la LRJSP para los medios propios en el ámbito estatal, y en tal caso, el encargo no se considerará como contrato.
Así pues, para el OARC, el medio propio personificado prácticamente forma parte de los servicios internos del poder adjudicador a pesar de ostentar una personalidad diferente, de tal forma que los contratos «in house» son, en realidad, una técnica de autoorganización o autoprovisión de servicios.
Por este motivo, en el caso analizado considera el OARC que «el encargo supone la decisión de asumir con medios propios el servicio de lavandería del poder adjudicador. Por ello, el acto impugnado no puede considerarse una externalización, no infringe el Decreto 106/2008…» y concluye que el Servicio Vasco de Salud pretende ejecutar el servicio «con sus propios medios, personificados en INDESA». Es decir, dicho de forma más coloquial considera que el acudir a un medio propio personificado no es una externalización del servicio, en el caos que nos ocupa.
Por otro lado, la recurrente alegaba también que el acuerdo de encomienda de servicios vulneraba el Decreto 106/2008 por contemplar la posibilidad, proscrita por dicho Decreto, de que INDESA subcontratase con otras empresas. Pero el OARC considera que esa prohibición sólo es aplicable cuando se ha tramitado un procedimiento de adjudicación de los previstos en la LCSP, lo que sí supone una externalización de servicios, y no en el caso de un encargo a un medio propio personificado, que no es sino una posibilidad que tienen los poderes adjudicadores de prestar servicios con sus propios medios. No obstante, admite que, dependiendo de sus características, algunas prestaciones parciales que pudieran subcontratarse sí podrían ser contratos de servicios sujetos a los límites a la externalización impuestos por el Decreto 106/2008.
Y, finalmente, frente a la alegación de la recurrente relativa a una posible vulneración de la competencia, el OARC considera que la manera de evitar los riesgos de afectación a la competencia de esta fórmula de gestión es «precisamente utilizar un sistema de provisión de servicios acudiendo a operadores del mercado mediante el correspondiente procedimiento de adjudicación, lo que sería contrario al Decreto 106/2008 y a los intereses de la propia recurrente».
No estamos sino ante un claro ejemplo, bien traído en este caso a la luz de las conclusiones del OARC, de las posibilidades que otorga la LCSP2017 en sus arts. 31 y ss., dado que en su artículo 31, reconoce la posibilidad de que las entidades pertenecientes al sector público cooperen entre sí sin que ello consista en la celebración de un contrato. Para ello, distingue entre la cooperación vertical, mediante el uso de medios propios personificados –letra a)-, bien tengan aquéllas la consideración de poder adjudicador (artículo 32) o no sean así considerados (artículo 33), y la cooperación horizontal, mediante la celebración de los correspondientes convenios –letra b)-.
Estos instrumentos de autoorganización, para la ley, estarían claramente diferenciados de la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados, que es regulada al margen de los citados instrumentos en el artículo 30 de la citada ley[1].
[1] Se puede consultar el diagrama de flujo elaborado por Jaime Pintos Santiago sobre «Las condiciones y requisitos que han de reunir los medios propios personificados respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí», en el siguiente enlace «in fine»: https://www.jaimepintos.com/medios-propios-en-la-lcsp/ (fecha de consulta 23-03-2025)
