La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2026 (número130/2026 y de la que ha sido ponente el magistrado Antonio J. Fonseca-Herrero) contiene precisiones sumamente relevantes que conviene conocer. Se refieren a un ámbito prolífico en conflictos, a saber, el de la contratación doméstica y delimita qué requisitos han de cumplirse para acoger dentro de ese cómodo marco para el sector público los encargos que se realizan a sociedades públicas mixtas.
Sabemos que el régimen jurídico de la contratación doméstica ha sido objeto de una larga construcción jurisprudencial, de sucesivos matices por el Tribunal de la Unión Europea, no siempre claros ni coherentes con decisiones previas. Los elementos esenciales de esa doctrina están incorporados a la Directiva europea y a la Ley española de contratos del sector público. Recordemos: que exista un reconocimiento explícito de ese «medio propio», un control análogo al que se ejerce sobre los propios servicios, que prácticamente toda la actividad de esa «filial» o «medio propio» sea con la Administración matriz y su entorno, en fin, que toda la participación sea pública si se utiliza una forma privada de personificación (arts. 12 de la Directiva 2014/24 y 32 de la LCSP).
La resolución de la que me hago eco, y que recomiendo que se lea en su integridad, constituye un ilustrativo análisis de los problemas que suscita esta contratación, así como de la jurisprudencia europea y española dictada.
El conflicto surgió porque una comarca catalana (Alto Ampurdán), que había asumido la responsabilidad de atender al servicio de abastecimiento de aguas de todos los municipios integrados en la misma, decidió suscribir tres acciones de la sociedad municipal de uno de sus Ayuntamientos (Figueres), declarar tal sociedad como medio propio y encargarle la prestación del servicio de abastecimiento de aguas en todo el territorio comarcal. Un encargo que puso fin a los contratos previos que mantenía con la empresa privada concesionaria de ese servicio.
Empresa que impugna tales acuerdos comarcales. Entre otros argumentos, expone que su gestión tiene un menor coste, lo que desestima el Juzgado de lo contencioso acogiendo la declaración de que la sociedad municipal carece de ánimo de lucro. ¡Faltaría más que una empresa pública se moviera por ese ánimo cuando ha de primar y ser prioritario el cuidado del interés público! Otros razonamientos se dirigieron hacia el asunto que en este momento más me interesa, que esa escueta participación, tres acciones, que representa el 0,1% del capital social, era insuficiente para admitir la existencia de un «control análogo». Tales consideraciones fueron desatendidas también por el Tribunal Superior de Justicia. Sobre ellas profundizan los magistrados del Supremo lo que les llevó a la estimación del recurso de casación.
Contar con un control análogo al que se ejerce sobre los propios servicios es un presupuesto esencial para admitir que no hace falta salir del domus y acudir al mercado, que puede prescindirse de la incertidumbre que supondría convocar a una competencia y contratar con un extraño. Que todo queda en casa. La existencia de ese control es lo que justifica que, aun teniendo el reconocimiento de una personalidad jurídica propia existe un vínculo de dependencia similar a la jerarquía de la organización administrativa. De ahí que acreditar tal dominio y dirección haya sido objeto de matices y precisiones cuando son varias las administraciones que participan en el capital de una sociedad pública. ¿Qué participación social demuestra la existencia de ese imprescindible control?
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido que, aunque una Administración sea titular de pocas acciones, no ha de atenderse únicamente a tal criterio para acreditar este presupuesto de la contratación doméstica. Puede ejercerse influencia en las decisiones estratégicas por otros medios, a través de otros instrumentos jurídicos. Partiendo de esa doctrina europea, el Supremo analiza en el conflicto que tiene sobre la mesa, esto es, si puede ciertamente advertirse algún control sobre la sociedad municipal.
Ciertamente la distribución del capital social muestra ya las diferencias de influencia sobre la sociedad. Son tres los accionistas, el Ayuntamiento de Figueres con el 99,78%, otro ayuntamiento con el 0,05 y la comarca con el 0,16. Las tres administraciones tienen representantes en la junta, como en el consejo de administración. Pero en ambos órganos societarios el número de vocales del Ayuntamiento de Figueres es desbordantemente mayoritario, muy superior a la representación testimonial de los otros dos accionistas. La junta se integra por veinticinco miembros de los que veintiuno son del Ayuntamiento de Figueres. El consejo de administración se compone de diecinueve de los que catorce corresponden a ese ayuntamiento. En ambos cuenta con una mayoría superior a los dos tercios, umbral que se utiliza en las mercantiles para la adopción de determinados acuerdos más significativos. Ello conduce a que todas las decisiones dependerán siempre de la voluntad del Ayuntamiento de Figueres, sin que, como señala el Supremo «los Estatutos sociales no contengan previsión específica que otorgue al Consejo comarcal del Alto Ampurdán un derecho de veto o que imponga la necesidad de su voto favorable para las decisiones estratégicas o importantes». Esa participación de los pequeños accionistas parece meramente testimonial, meros convidados de piedra en las distintas reuniones que se celebren. No tienen reconocido ningún derecho, ni participación preceptiva en la dirección o gestión de la sociedad municipal.
La inexistencia de ese presupuesto esencial conduce a que se estime el recurso de casación presentado por la sociedad privada. Y, además, a que el Supremo siente un importante criterio, bien fundado sobre la necesidad de que ese exigente control sea cierto, real.
Inquieta la adquisición por algunas Administraciones de insignificantes participaciones sociales de empresas públicas para declararlas medio propio. Entre los últimos ejemplos, la adquisición de una única acción de INECO por parte del gobierno canario. INECO, como TRAGSA, son empresas públicas que han ganado cierto prestigio por su eficaz actuación. Pero ello no puede conducir a que Administraciones autonómicas o locales las incorporen aparentemente a su ámbito doméstico y les encarguen de manera directa prestaciones.
Si esas empresas públicas entran en otras casas regionales o locales ha de ser sometiéndose a sus dictados. En caso contrario, resulta indispensable que demuestren sus facultades compitiendo con las empresas privadas. Otra opción nos lleva a que esas Administraciones regionales y locales vayan perdiendo su capacidad de influir en la gestión de sus servicios, en sus competencias y responsabilidades. ¿Para eso defendemos la autonomía local? Pero, además, y no menos importante, si se queda todo en casa, el mercado se agosta, se seca. ¿Queremos la desnutrición de las empresas privadas, el empobrecimiento de sus iniciativas que se estimulan con la competencia?
