El enjambre agitado, en el que se han convertido las actuaciones de contratación pública por su creciente complejidad, ha generado algunos avisperos penosos. Así, los abusos de contratos que quedan en casa al utilizar sociedades públicas que son mero cascarón vacío o las exageradas modificaciones que defraudan la competencia empresarial que persiguió la convocatoria pública del contrato. Las claras razones para admitir la contratación doméstica o la modificación de las prestaciones a favor del mismo contratista se enturbian y oscurecen en bastantes ocasiones por extralimitaciones impropias. De ahí que, haya atraído mi atención saber que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea había resuelto una cuestión prejudicial en la que estaban enredados estos dos aspectos. La sentencia tiene fecha de 29 de abril de este año (c-452/23) y atiende a la pregunta de si podía modificarse el contrato de una empresa concesionaria «emancipada», siguiendo con el símil doméstico, porque cuando se introducen cambios en el contrato, hacía tiempo que se había privatizado.
Resulta imprescindible conocer mínimamente algunos antecedentes. La sociedad pública que gestiona las autopistas federales alemanas (Autobahn GmbH des Bundes), en particular su planificación, construcción, mantenimiento, etc, otorgó a finales de los años 90 del siglo pasado a otra mercantil federal (Tank & Rast AG) concesiones para explotar las áreas de servicio con el fin de dotarlas de surtidores, restaurantes y otras instalaciones auxiliares. Casi trescientas concesiones se adjudicaron sin ninguna licitación previa y por un plazo de cuarenta años.
Esas concesiones siguen vigentes y ello amparó en abril de 2022 el acuerdo entre ambas compañías para incorporar una addenda en todos los contratos de concesión. Su contenido: el encargo a la concesionaria de construir las instalaciones necesarias con un número mínimo de puntos de recarga para vehículos eléctricos. Actividad que también explotaría. En el anuncio oficial que se publicó, Autobahn destacó que tal servicio era necesario en la actualidad y que fue imprevisible advertirlo cuando se suscribieron las concesiones.
Ese acuerdo fue denunciado ante la Cámara Federal de Contratación Pública por una empresa dedicada a la explotación de esas infraestructuras de recarga. La desestimación de esta solicitud es la que se impugna ante el Tribunal regional de Düsseldorf y, en el marco de ese proceso, es donde se suscitan las cuestiones planteadas al Tribunal de Luxemburgo. Porque hacía años que se había privatizado la sociedad concesionaria tras una convocatoria a la que concurrieron decenas de empresas. Y eso hacía que se abrieran algunos interrogantes: ¿el régimen jurídico de la modificación de las concesiones era aplicable también a contratos inicialmente domésticos?¿se podía entender que se había producido una sucesión de empresa?
El razonamiento del Tribunal europeo guía la lectura armónica de los preceptos de la Directiva. Y es que en el marco concesional se requiere «un cierto grado de flexibilidad para adaptar una concesión durante su periodo de vigencia a circunstancias exteriores que no se podían prever cuando adjudicaron la concesión» como recuerdan varios Considerandos de la Directiva. Por ello, no puede excluirse la modificación también de las concesiones que se suscribieron «en casa». El largo plazo durante el que se desenvuelve una concesión exige estar atentos al contexto, a las nuevas circunstancias que se demandan. Las prestaciones no han de quedar impávidas ante grandes cambios, inertes a nuevas necesidades, estáticas e inamovibles desatendiendo otras exigencias.
Y la modificación procede aunque la inicial concesionaria pública se hubiera emancipado tras un procedimiento público de privatización al que concurrieron decenas de mercantiles.
Descarta el Tribunal de Luxemburgo que, a raíz de ese acuerdo de modificación de la concesión, se pueda incidentalmente analizar la corrección de la adjudicación realizada hacía décadas. El dilatado espacio temporal transcurrido había hecho expirar los plazos de revisión.
Admitida, en consecuencia, la posible modificación de la concesión a pesar de que el anterior empresario público sea ahora una compañía privada, queda por confirmar que concurren todos los requisitos exigidos para eludir la convocatoria de una licitación pública. Algunos son obvios: no pudieron preverse hace treinta años, cuando se suscribieron las concesiones, los servicios de recarga para los vehículos eléctricos. Ahora resultan necesarios e imprescindibles.
Sin embargo, el Tribunal de Luxemburgo deja al Tribunal regional de Düsseldorf la tarea de interpretar específicos aspectos del conflicto. En concreto, si esta modificación del contrato puede suponer una «alteración del carácter global» de la concesión, por su envergadura o por sus especiales particularidades. En este caso, procedería una convocatoria pública, salvo que, como establece el mismo precepto de la Directiva (art. 43), no fuera factible porque concurren razones técnicas (como la interoperabilidad e intercambiabilidad de los elementos) que generan inconvenientes significativos o aumento sustancial de costes.
Un análisis que, a mi juicio, ha de volver a girar sobre la necesidad de reconocer cierta flexibilidad en la gestión del concesionario para no desnaturalizar el sustrato jurídico básico de la relación concesional.
