Hay cosas que las tenemos más que claras pero viene el Tribunal Supremo para sacarnos de nuestra ingenua tranquilidad. Esto es lo que ha pasado con el complemento retributivo en caso de incapacidad laboral temporal del personal en el sector público. Y es aquí donde la STS 2010/2024 de 18 de diciembre de 2024 (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, REC.3716/2020) ha venido a alterar el patio.
Hasta que la crisis económica obligó al Gobierno a tomar medidas en el sector público mediante el R.D.Ley 20/2012, era una práctica extendida entre las Administraciones Públicas -copiada del sector privado- que, mediante acuerdo negociado con los sindicatos, en caso de incapacidad temporal se pudiera complementar el subsidio por IT pagado por la Seguridad Social, llegando hasta el 100%, de tal forma que la enfermedad no fuera una pena económica. Esa norma del 2012 lo prohibió.
Pero una vez que la economía había digerido el «empacho del boom urbanístico» el Gobierno restableció la normalidad mediante la disposición adicional quincuagésimo-cuarta de la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado para el 2018 acogiendo con ella el Acuerdo con la Mesa General de Negociación de la AGE (BOE 30/07/2018). Con esta nueva disposición adicional se restablecía la normalidad. ¿Seguro? Pues realmente restableció una normalidad «anormal«. Veamos por qué.
Como hemos dicho ese complemento retributivo lo que quería era no perjudicar económicamente al empleado público que no puede prestar su trabajo por un motivo de salud que daba lugar a incapacidad temporal ordinaria. Y lo que se hacía era que la Administración en calidad de empresaria aportaba de sus fondos la parte que la Seguridad Social no pagaba al trabajador por el subsidio de incapacidad temporal (en la fórmula de pago delegado). Y con eso el trabajador que estaba en cama con una gripe no veía mermada la nómina de ese mes. Pero siguiendo a la referida sentencia STS 2010/2024 leamos esa disposición adicional quincuagésimo-cuarta que parecía restablecer la normalidad:
«Uno. Cada Administración Pública podrá determinar, previa negociación colectiva, las retribuciones a percibir por el personal a su servicio o al de los organismos y entidades públicas dependientes, en situación de incapacidad temporal y en el caso del personal funcionario al que se le hay expedido licencia por enfermedad, de acuerdo con las siguientes reglas:
1.ª Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y al personal estatutario y laboral, se podrá establecer un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance hasta un máximo del cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal».
Y digo que es una vuelta a la normalidad de forma anormal porque el legislador -o mejor dicho el asesor legislativo que redactó el precepto, que esto a veces se nos olvida- no tuvo en cuenta que ese acuerdo con los trabajadores generalmente no era sobre el subsidio que abona la Seguridad Social, sino sobre las retribuciones mensuales. Y cuando lo era sobre el subsidio no se calculaba como ahora se pretende con las retribuciones fijas del mes de inicio, sino con la base de cotización del mes inmediato anterior a la situación de incapacidad, pues el subsidio se calcula así.
Desde el 2018 cuando un empleado o empleada pública, enferma o se accidenta por accidente no profesional, los departamentos de personal tienen faena no deseable. Deben calcular «las retribuciones fijas» del mes de inicio de la incapacidad, y esa cantidad se «congela» hasta que el trabajador vuelva a tener el alta laboral. Ese congelamiento enreda el asunto porque a partir del momento en el que inicia la incapacidad, cualquier variación que corresponda al empleado público no le será de aplicación. Si el Gobierno aprueba una subida de las retribuciones estas no serán efectivas al enfermo o enferma hasta que se reincorpore al trabajo y sin efectos retroactivos. Lo mismo si devenga un nuevo trienio. Esta anomalía se ha puesto de manifiesto recientemente con las subidas tardías de las retribuciones; un caso conocido por este que aquí escribe, conllevó que una funcionaria local que por una enfermedad grave -bastante grave- cogió la baja en diciembre del 2023, no tuvo derecho a los incrementos retributivos aprobados por el Gobierno para los años 2024 y 2025, así como tampoco tuvo derecho a cobrar el nuevo trienio que devengó durante ese periodo.
Y esa «anormalidad» complica mucho los cálculos del departamento de personal. ¿A qué retribuciones fijas del mes de inicio se refiere la disposición adicional? ¿A las fijas devengadas durante la parte del mes que trabajó o a las que le correspondían en ese mes? Suponemos que será estas últimas pero la norma no lo aclara.
¿Podrá soportar el interventor o interventora que fiscalice o intervenga las nóminas la involuntaria aplicación incorrecta de esta disposición adicional? La respuesta es clara, la responsabilidad contable os mira con cara de pocos amigos. De los datos que he testeado, la mayoría de las Administraciones Públicas, incluida la estatal, complementan las retribuciones mensuales que debía cobrar el enfermo o enferma ese mes, como «toda la vida se ha hecho». Pero esto no es lo que corresponde, o por lo menos eso dice el Tribunal Supremo -aunque de forma indirecta- ya que en su doctrina casacional recuerda que con ese complemento no se puede superar el 100% de las retribuciones fijas que le correspondían al trabajador el mes de inicio de la baja. Y esto tiene otra derivada, pues dice el alto Tribunal.
«La cuestión de interés casacional declarando que el artículo 9.1 y 2 del Real Decreto ley 20/2012 debe ser interpretado en el sentido de que no es posible reconocer, una vez finalizada la situación e incapacidad laboral, el derecho a percibir con efectos retroactivos al momento del devengo el importe económico derivado del reconocimiento de un nuevo trienio durante la situación de incapacidad temporal».
¿Pero no habría sido más sencillo que esa disposición adicional hubiera permitido regresar a la inercia que aplicaban y aún aplican muchas Administraciones Públicas? Salvo que los programas de gestión de nóminas sean muy precisos, ahora hay que hacer cálculos manuales cada mes para concretar qué retribuciones fijas correspondían el mes de inicio de la baja, compararlas con el subsidio que paga ese mes la Seguridad Social, y todo ello congelando los devengos de nuevas mejoras retributivas del empleado o empleada. Y esta complejidad incrementa las probabilidades de errores e incrementa el coste en los departamentos de personal.
Al final solo han conseguido liarla. ¿Tan difícil sería crear una comisión parlamentaria de mejora normativa? O como nos ha recordado el profesor Chaves en su última entrada del blog (El rincón jurídico de José R. Chaves ) «… tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura» -Von Kirchmann 1847-. Y añado yo, «de bibliotecas jurídicas hay bolsillos llenos». Veremos que dice el Tribunal de Cuentas. Consejo final para los empleados y empleadas públicas: si trabajáis en lugares, puestos de trabajo o entornos proclives a corrientes de aire, a contagios de los pacientes, o vais teniendo cierta edad, cuidaros de coger la baja, el sistema os castigará.
Y si el legislador no se equivocó con esa disposición adicional, sino que lo que pretendía es castigar el excesivo absentismo laboral en el sector público (un 2% más que en el sector privado) podría haber utilizado una técnica más clara y menos enrevesada.
