En la Ley de Contratos del Sector Público son varios los artículos que tratan las penalidades, sobre todo los artículos 194 y 264. Según el artículo 192 de la LCSP de 2017 («ejecución de los contratos. Incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso»), «1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato. 2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. 3. Los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las penalidades establecidas en el presente artículo en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados».
En este artículo se encuentra el marco general regulativo de la imposición de penalidades por cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato. Este articulado es un marco de referencia también para el urbanismo, cuando hay que imponer penalidades a un agente urbanizador.
Según se establece, en caso de incumplimiento parcial también proceden las penalidades, o bien la resolución. Puede citarse la STSJCM 708/2018 de 28 de noviembre de 2018, rec.: 464/2018 para la distinción entre descuentos por incumplimiento y penalizaciones.
Los incumplimientos parciales del contratista no se presentan siempre de forma sencilla, sino envueltos a veces en otras problemáticas, ya que pueden interferir también incumplimientos parciales de la contraparte. Este tema de los cumplimientos o incumplimientos parciales admite ser visto igualmente, en efecto, desde el prisma de los dos partes del contrato o de los posibles derechos del contratista, si la Administración piensa en resolver el contrato. Pensemos igualmente en contratos de tracto sucesivo en estos casos de prestaciones realizadas parcialmente. En la fase de ejecución de los contratos, en torno al artículo 192 de la LCSP ( «ejecución de los contratos. Incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso»), se prevé la posibilidad de las penalidades en los pliegos, pero la problemática puede ser más amplia. Imaginemos el caso del contratista que realiza parte de las prestaciones. Podría plantearse la posibilidad de resolución por incumplimiento, si bien lo procedente será con carácter general abonar al contratista los trabajos efectuados. Según la STSJ de la CV 441/2022 de 1 de junio de 2022 procede la liquidación del contrato descontando. La STS 17 de julio de 2023 (rec.1394/2021), aunque en el marco de una renuncia de un contratista, afirma que la posible indemnización a favor del contratista, por las prestaciones efectuadas (pese a la renuncia), depende del caso concreto en virtud de lo que se haya pactado y el pliego aplicable. El caso enjuiciado se refería a una «mejora» no indemnizable, aplicando el criterio expuesto, ya que en los pliegos constaba que «la mejora ofertada por el concesionario» era «sin coste para la administración a los efectos de liquidación del contrato ex artículo 247 LCSP», de modo que «la empresa concesionaria asume de forma voluntaria la mejora del objeto de la concesión, según los términos q figuran en las estipulaciones convenidas». «Y siendo esto lo convenido por las partes, es obvio q en la liquidación del contrato concesional ha de estarse a dichos pactos y condiciones que definen las prestaciones a que se comprometen las partes».
El contratista puede liberarse de las penalidades, pese a la ejecución tardía de las obras, en caso de que la Administración omita obligaciones propias: «si la AEAT quería asegurarse del cumplimiento de la obligación principal debería haber formalizado el inicio del procedimiento en el momento del incumplimiento y, desde luego, no una vez que con fecha 30/04/2019 había tenido lugar la recepción de las obras formalizada en la correspondiente acta (…)» (SAN 41/2022, de 23 de abril de 2024).
Hay una serie de reglas que ha ido consolidando la praxis de las resoluciones. Así, que las penalidades no son sanciones en sentido estricto y en consecuencia no debe seguirse el procedimiento sancionador (por todas, RTACP de Canarias 57/2019, de 19 de marzo. La naturaleza jurídica de las penalidades). Al no tener carácter sancionador las penalidades pueden imponerse estas retroactivamente (STS 5518/2023 – ECLI:ES:TS:2023:5518).
Asimismo, rige la regla de motivación para la imposición de penalidades (y para las mejoras); me remito a la didáctica resolución del TACP de Canarias 339/2021.
La STSJ 67/2023 de la CV de 31 de enero de 2023 anula la penalidad, ya que no hay imputabilidad del incumplimiento al contratista. También se anula una penalidad excesiva y se impone otra más moderada judicialmente (STSJ de Cataluña 1747/2023, de 11 de mayo de 2023). La STSJ de Galicia 363/2024, de 25 de octubre de 2024, rebaja la penalidad impuesta al contratista en un caso en el que el órgano de contratación, dos años después de que se iniciara la prestación del servicio, sancionara a la concesionaria por el incumplimiento de la obligación de presentar la plantilla adscrita al contrato, sin darle ocasión de enmendar tal omisión. Si la sentencia rebaja la penalidad a un contratista que no entregó antes del inicio del contrato la relación del personal que iba a adscribir al contrato, así como sus dedicaciones, es porque, si bien constituía un incumplimiento de los pliegos del contrato, se trata de un mero incumplimiento de la obligación impuesta a la contratista, sin causa de agravación, por lo que rebaja la penalización al mínimo previsto, esto es, 1.000 euros.
En todo caso, los porcentajes legales no pueden ser superados (RTACRC 198/2022).
Sobre si rige el instituto de la caducidad en la imposición de penalidades en los contratos del sector público, y si hay que tramitar o no un procedimiento específico y autónomo para imponer penalidades nos remitimos a la STS 1689/2019, de 21 de mayo de 2019; STS 1689/2019, de 21 de mayo de 2019 (rec. n.º 1372/2017), STSJ de Aragón 640/2018, de 25 de abril de 2018; informe 8/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, de 11 de abril y SAN de 16 de noviembre de 2016, rec. 371/2015.
