Un consejero de Hacienda y Administraciones Públicas de una comunidad autónoma, hace varias semanas,  en una sesión de control parlamentario,  respondió a una pregunta de la oposición sobre la investigación abierta por la Comisión Europea por un

.30a “posible manipulación” de las estadísticas sobre déficit y deuda públicos,  que las conocidas como facturas sanitarias en los cajones fue una práctica “inadecuada” pero que se trata de una cuestión “meramente contable” y actualmente hay “total transparencia y claridad” en las cuentas públicas. El político añade que  no estamos ante casos de corrupción ni despilfarro, sino de facturas de servicios sanitarios esenciales, como ambulancias, comidas en hospitales,…etc. que el gobierno no tuvo más remedio que aflorar para acogerse al Plan de Pagos a Proveedores.

Simplificando al máximo, parece que lo que vino a decir es que los servicios eran necesarios, se prestaron y nadie se ha beneficiado de ello, pero se contrataron en ausencia de crédito y muy probablemente prescindiendo total y absolutamente del procedimiento (eso lo deducimos porque sin crédito no se puede tramitar un procedimiento de adjudicación de contrato que está sometido al control previo de legalidad)  y en consecuencia, no había sido posible contabilizarlos:

Una “cuestión meramente contable”

Sin duda las palabras del consejero pretendieron defender la gestión de su  gobierno ante  situaciones que se  agudizan en momentos de dificultades de crédito como los que sufren actualmente todas las administraciones públicas, cuando persisten las necesidades a satisfacer, muchas veces en campos tan imprescindibles como es la sanidad, la educación o los servicios sociales. Sin embargo, reducir a una  “cuestión meramente contable”  la contratación en ausencia de crédito adecuado y suficiente (principal causa para que una factura permanezca en el cajón),  supone ignorar toda la disciplina jurídica del gasto y de la contratación,  que prohíbe adquirir compromisos de gasto por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, con penalización de nulidad absoluta.

Existe un deber de los servidores públicos del cumplimiento estricto de la legalidad en materia contractual a la hora de encargar la prestación que va a dar objeto a la factura, sin perjuicio de la aplicación de las excepciones que la propia norma en materia de contratación contempla para casos de emergencia. Esto obliga a todos (empleados públicos y altos cargos políticos) a entender y asumir plenamente que cuando aceptan el compromiso de servicio, éste siempre llega parejo al cumplimiento de la legalidad en  el ejercicio de sus funciones.

En materia de contratación administrativa, esta misión inherente al cargo se manifiesta fundamentalmente al identificar las necesidades a satisfacer por la Administración de manera planificada para, posteriormente, fijar la viabilidad de los proyectos en función de los recursos públicos o privados disponibles y con sumisión a los principios de legalidad, eficacia, economía, eficiencia y estabilidad presupuestaria, consagrados en la Constitución Española de 1978.

En la propia Ley de Contratos, la  disposición adicional décimo novena del TRLCSP declara que la infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la presente Ley por parte del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuando mediare al menos negligencia grave, constituirá falta muy grave cuya responsabilidad disciplinaria se exigirá conforme a la normativa específica en la materia. Por otro lado, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece que constituye infracción muy grave en materia de gestión económico-presupuestaria, los compromisos de gastos sin crédito suficiente para realizarlos  y la sanciona con la inhabilitación para ocupar cargo público durante un periodo de entre cinco y diez años y la obligación de restituir las cantidades satisfechas indebidamente.

Si partimos de la hipótesis de que toda factura es un contrato, estaremos de acuerdo en que, para hacer posible su pago, lo que coloquialmente se entiende por sacar una factura del cajón (hoy día el cajón se llama Registro administrativo de facturas y  Punto general de entrada de facturas electrónicas), es necesario que se pueda contabilizar: que se produzca el hecho del reconocimiento de una obligación con cargo a los créditos del presupuesto vigente, si los hay.  Si no es así, no se producirá la ordenación del pago, acto por el que se acuerda expedir la orden de pago contra la Tesorería a favor del acreedor ni, por supuesto, el pago material, que es el traslado de fondos desde las cuentas de la Tesorería a la indicada por el contratista acreedor.

Sin estos actos de ejecución del presupuesto la factura seguirá en el cajón por mucho que le hayamos cambiado el nombre.

Pero es más, si la contratación se ha llevado a cabo de manera verbal y en ausencia de crédito, como ocurre en muchas ocasiones en este escenario de los servicios sanitarios, no es suficiente habilitar crédito en el presupuesto vigente para que la factura se pague.

Las obligaciones de la Hacienda Pública nacen de la ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que, según derecho, las generen. Si la contratación se he celebrado adoleciendo de vicios de nulidad absoluta, no podrá ser eficaz. El Tribunal Supremo entiende que la contratación verbal ostenta el carácter de pacto radicalmente nulo, y no produce en consecuencia efectos,  derivado de su inexistencia jurídica.

No se pueden derivar obligaciones de un contrato inexistente.

Esta conclusión jurídica no puede desconocer la real existencia de prestaciones, cuyas consecuencias, si bien no pueden ampararse ni justificarse legalmente en ninguna figura contractual, sí encuentra apoyo lógico y jurídico en la aplicación de los principios generales del Derecho, y básicamente en el principio de prohibición del enriquecimiento injusto,  que hace nacer una obligación ex lege de restituir al tercero en tales casos, el valor de la prestación efectivamente realizada, en la cuantía en que coincide el provecho o enriquecimiento obtenido por la Administración y el correlativo empobrecimiento para aquél a cuya costa se realizó la prestación.

Sin embargo, como viene apuntando el Consejo de Estado en su doctrina (véase, por ejemplo, el dictamen 1724/2011),  la Administración no puede partir de que un acto es nulo como fundamento para remediar un daño por haber sido antijurídico, y pagar la factura, sin que haya precedido la declaración de tal nulidad y en su caso, acordado la indemnización, por lo que deberá tramitarse el correspondiente procedimiento de revisión de oficio del contrato.

La responsabilidad de la Administración no es extracontractual sino contractual.

Por ello, por mucho que la práctica y doctrina anterior a la introducción del artículo 35.1 del TRLCSP en la legislación de contratos hubiese utilizado la vía de la responsabilidad extracontractual de la Administración para evitar un efecto antijurídico, lo cierto es que en la actualidad,  se ha instituido una vía precisa y adecuada que es la del citado artículo 35.1 que señala: La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

El procedimiento no es corto ni sencillo. La aplicación del artículo 102 de la LRJAP-PAC, en relación con el artículo 34 del TRLCSP,  exige la intervención del Consejo de Estado u órganos consultivos similares en las comunidades autónomas. Evidentemente, tal solución debe quedar reservada exclusivamente para los supuestos de nulidad absoluta, como es la ausencia de crédito, debiéndose proceder de acuerdo con el artículo 67 de la cita ley, en los supuestos en que se trate de actos anulables, subsanando los vicios de los que adolezca el procedimiento de contratación. (Resulta interesante para  la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora General y de la Directora de la Abogacía de la comunidad autónoma de las Illes Balears,  sobre la tramitación a seguir en los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular. BOIB del 14 de abril de 2012)

El famoso cajón de las facturas es un cajón de sastre que está compuesto por gastos de diferente procedencia.

Están aquellos gastos adquiridos de conformidad con el ordenamiento, para los que existe consignación presupuestaria pero que no pueden ser afrontados por falta de liquidez en la Tesorería. También los gastos comprometidos legalmente para los que no existe consignación presupuestaria en el presupuesto actual, si bien la hubo en el momento de formalizar el contrato. Éste es el caso de ausencia sobrevenida de crédito que, a mi modo de ver, trae como consecuencia la inexigibilidad de la obligación, incluso, pone en peligro la permanencia del contrato (Ver artículo 47 bis de la Ley 47/2003, general presupuestaria)  pero no implica su nulidad. Por último y al fondo del cajón, se encuentran aquellos gastos que se concertaron prescindiendo del ordenamiento, como ha sucedido con estas facturas que un gobierno autonómico ha tenido que aflorar para poderla incluir en el mecanismo extraordinario de pago a proveedores.

¿Podemos entender que se trata de una cuestión meramente contable?

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