Límite a los contratos domésticos

El Consejo vasco de competencia ha sancionado a la Diputación de Álava, a varios Ayuntamientos y a una sociedad pública (Arabako Lanak S.A) al considerar que sus acuerdos -que se materializaban en encomiendas de gestión- constituían prácticas colusorias. La Resolución tiene fecha de 11 de noviembre y contesta la denuncia que había formulado hace años el Colegio oficial de arquitectos vasco-navarro.

Acusaba el Colegio profesional a la Diputación de Álava de restringir el mercado de obra pública porque no convocaba concursos para la redacción de proyectos ni dirección de obra. Y es que la Diputación había constituido una mercantil, la sociedad anónima Arabako Lanak, a la que atribuía esas tareas. Pero lo mismo hacían muchos otros Ayuntamientos. La redacción de proyectos, la preparación de licitaciones, la dirección facultativa, la coordinación de la seguridad de la obra, etc.., eran encomendadas a la mercantil, a la que se retribuía siempre con el resultado que arrojara el seis por ciento del coste certificado de las obras, con independencia del presupuesto total, así como de los trabajos efectivamente realizados por la sociedad pública.

Alegaron las Administraciones que su conducta se amparaba en la doctrina de los contratos domésticos porque la sociedad era íntegramente pública y mantenía su actuación en el ámbito local. Es cierto que de los datos aportados durante la tramitación del expediente se advertía que los ingresos provenían en su mayor parte de los Ayuntamientos, pues tal cantidad reflejaba más de diez veces los trabajos encargados por la Diputación. Sin embargo, el Consejo vasco de competencia discutió que concurriera otro de los requisitos indispensables para admitir una situación doméstica, a saber, el control suficiente de los Ayuntamientos sobre la mercantil.

La sociedad había sido creada por la Diputación que poseía la casi totalidad de la titularidad de las acciones. Algunos Ayuntamientos habían recibido una acción, pero su suma no alcanzaba ni el uno por ciento del capital social. Es este escuálido porcentaje en el que se apoya de manera esencial el Consejo vasco de competencia para determinar que no pueden calificarse como domésticos los encargos que realicen los Ayuntamientos. Y lo hace recordando varias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Hay que tener en cuenta que tal jurisprudencia ha sido vacilante pero tras muchas precisiones puede ya señalarse que ese “control” debe analizarse caso por caso para advertir la existencia de mecanismos de influencia determinante.

En la situación que ahora nos interesa no se advertía ningún instrumento de control por parte de los Ayuntamientos. Ya he recordado que su participación era minúscula. Además, no tenían representación en los órganos de administración. Esto se subraya por el Consejo vasco aunque, a mi juicio, tal circunstancia no ha de excluir en todo caso una situación doméstica. Pueden existir otras técnicas de control –distintas a la influencia en los órganos de dirección o administración- como la imposición de condiciones o tarifas en los convenios. Sin embargo, tampoco constaba ninguna declaración explícita como “medio propio”, sino que las encomiendas se amparaban en un convenio general suscrito entre la Diputación y la sociedad mercantil. En ese documento era donde se había fijado la retribución fija del seis por ciento sobre la obra certificada. En mi opinión, debería haber sido éste el elemento determinante para destacar la falta absoluta de control de los Ayuntamientos sobre la sociedad. Esa retribución fija no constituía una imposición, sino que había sido convenida entre la Diputación y la sociedad y, sobre todo, suponía una garantía mínima para la sociedad. Es más, y esto lo subrayó bien el Consejo vasco, generaba un riesgo de ineficiencia administrativa. Interesaría siempre a la sociedad que los presupuestos de las obras fueran más altos para que también creciera así su retribución.

Descartada la situación de contratos domésticos, el Consejo vasco resuelve calificar tales conductas como prácticas colusorias, además de recordar que otras perturbaciones en el mercado de obra pública. Caso de la participación de la citada sociedad en las actuaciones de conservación del patrimonio cultural que conducía al otorgamiento de manera automática la máxima puntuación en las convocatorias de ayudas públicas. De ahí que concluya imponiendo multas a la Diputación y a la sociedad. A los Ayuntamientos les requiere sólo, sin penas pecuniarias, para que cesen en esas prácticas. Se advierte que no siempre barrer para casa consigue un mercado limpio, abierto y competitivo.