Justificación de la necesidad del contrato

La Ley 9/2017, de 8 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), exige en diferentes artículos que la necesidad del contrato que se pretende realizar se justifique.

Es quizás el primer interrogante al que responder en la tramitación de un expediente de contratación. Después vendrá otro segundo: por qué un contrato externo y no ejecutarlo con los propios medios de la Administración o mediante fórmulas de colaboración interadministrativa.

Justificar la necesidad que se pretende satisfacer con el contrato vendría a ser en términos civilistas justificar la causa del contrato (artículos 1274 a 1276 del Código civil).

Habrá que atender a la descripción del objeto contractual que se pretende licitar, la conexión de ese objeto con la necesidad de interés general que se invoca y ver si uno y otra tienen relación y justificación.

En una primera aproximación parecería inconcebible que una Administración Pública se lance a gastar dinero público para pagar una obra, servicio o suministro, que no necesita.

Pero basta remitirse a la vida real para comprobar que esa situación, por inconcebible que pareciera, se da y quizás con más frecuencia de lo que pareciera. Deseos de obtener prestigio y rentabilizarlo electoralmente llevan a ejecutar obras que luego no se usan. Se contratan suministros que quedan arrinconados en un almacén porque no se han podido conjugar con otras actuaciones. Se contrata a un profesional para la realización de un estudio o dictamen cuyo solo título ya indica lo peor, es decir, retribuir a un amigo o familiar.

Voy a relacionar los artículos de la LCSP en los que se exige la cuestión que nos ocupa:

• el art. 1.3 conecta la eficiente utilización de los fondos públicos con la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer.
• El art. 28, con el título de «Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación” se configura como la regulación nuclear en la materia. El apartado 1 es clave: «Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación». El apartado 3, nos habla del principio de necesidad como un principio general de la contratación pública.
• Por si no hubiera bastante hasta el momento, el art. 116 reitera que debe motivarse la necesidad del contrato como primera actuación que configura el expediente de contratación. Se precisa aquí que ese informe de motivación se publicará en el perfil de contratante, lo que ya se había establecido en el art. 63.3. Aún la letra e) del apartado 4 de este artículo 116 nos dice que debe justificarse en el expediente de contratación, «e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional».
• Para los contratos menores, el art. 118.2 hace extensiva la motivación de la necesidad del contrato. La disposición adicional quincuagésima cuarta lo reitera para los contratos menores celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación. Esa justificación se realizará en todo caso antes de la aprobación del gasto ha informado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia en su informe 1/2018 de 25 de abril. Se deberá realizar antes de la ejecución del contrato nos dice el informe 40/2018 de 10 de diciembre de la Junta de Contratación Pública del Estado (JCCPE). El informe 21/2021 de 10 de junio de la JCCPE ha afirmado que a justificación de la necesidad del contrato menor que se contendrá en el expediente de contratación será informada por la persona titular de la Secretaría de la entidad local de acuerdo con la disposición adicional tercera, punto 8, LCSP. Se excepciona la justificación de la necesidad en las adquisiciones de bienes y servicios cuyos pagos se tramiten a través del sistema de anticipos de caja fija y que constituyan contratos menores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, siempre y cuando su valor estimado no exceda de 5.000 €, se afirma en la recomendación 2/2020 de abril de la JCCPE.
• En el contrato de obras, es el proyecto y más concretamente la memoria la que explicitará las necesidades a satisfacer y las características de la obra. El artículo 248.2.a) para las concesiones de obras indica que en la memoria se justifican las necesidades a satisfacer.

La justificación de falta de medios materiales propios para la realización del contrato, que para los contratos de servicios nos exige con carácter preceptivo el art. 63 LCSP, se impone después de haber motivado y justificado la necesidad de interés general a satisfacer. La respuesta a esa segunda cuestión podría dar como resultado la no justificación de la contratación externa pero no porque no haya una necesidad de interés general a satisfacer sino porque lo que se pone en cuestión es que esa necesidad no pueda realizarse con medios propios.

Recordaremos que la ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 contenía el art. 13 que ya exigía, «El objeto de los contratos deberá ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de contratación».

La cuestión que nos ocupa es controlada, entre otros, por los órganos de control y fiscalización del gasto público, por los tribunales de recursos y por los órganos judiciales.

El control de la eficiente asignación de los recursos públicos lleva a comprobar la necesidad del contrato que se pretende licitar. El Tribunal de Cuentas incluye esta consideración en todos sus informes. La Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en su sesión del día 11 de abril de 2024, visto el Informe nº 1493 anual de la actividad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas sobre la contratación del sector público y con base a sus informes de 2020 y 2021, acordó instar al Gobierno a, «Determinar, con mayor nivel de precisión, la naturaleza y extensión de las necesidades que se pretenden cubrir con los contratos proyectados, la idoneidad y proporcionalidad del objeto y contenido del contrato para satisfacerlas y la insuficiencia de medios en los contratos de servicios de vigilancia y seguridad privada, evitando la utilización de fórmulas genéricas, puramente declarativas, o la mera cita de preceptos legales».

Ciertamente la definición de las necesidades de interés general es competencia de los poderes públicos con base democrática que trasladan a la Administración Pública dichos objetivos para su efectiva ejecución (art. 103 de la Constitución española). Los procesos electorales son el mecanismo de revisión y control de esas tomas de decisiones.

No les compete a los órganos de control proponer necesidades de interés general alternativas. Deberán verificar la adecuada justificación y motivación de esas necesidades comprobando si la definición de las mismas está adecuadamente descrita, si el objeto del contrato es determinado y tiene relación directa con esa necesidad.

En los contratos de consultoría como categoría de los contratos de servicios, hay especial peligro de realizar contrataciones arbitrarias sin justificación de su necesidad. Bajo el manto de un contrato de consultoría puede haber desde una mala práctica administrativa hasta un delito de malversación del titular del órgano de contratación con base en el capricho, ocurrencia o voluntad de intercambiar favores. Aunque en la LCSP, los artículos 308 y siguientes no detallan unos requisitos para justificar la necesidad del contrato de servicios bastarían los preceptos generales anteriormente indicados.

Una disminución de los recursos humanos de las Administraciones Públicas, una desconfianza en la propia capacidad técnica de los empleados públicos y un estilo gerencial con querencia hacia la consultoría externa, ha aumentado significativamente los informes y dictámenes de consultorías que se acaban emitiendo gracias y a partir de la propia información y consideraciones que ofrecen los empleados públicos. Claros informes sin necesidad.

El juzgado de lo contencioso-administrativo nº. 2 de Burgos en la sentencia 239/2023 de 16 de octubre, declaró nulo el expediente de contratación de la instalación, digitalización, integración y posterior mantenimiento de los nuevos sistemas de gestión del tráfico y la movilidad urbana en la ciudad de Burgos al no constar aprobada previamente la Ordenanza municipal que defina y regule la zona de bajas emisiones. Nos dice la sentencia: «falta la causa del contrato para dar validez al mismo y no se puede olvidar que un contrato sin causa no produce efecto alguno (art. 1275 del C.C.), siendo nulo el contrato que exprese una causa falsa (art. 1276 del C.C.). No se puede realizar primero la obra y después la Ordenanza que debe indicar la forma de llevarse a cabo este servicio para el que se ejecutan estas obras».

La constancia por la propia Administración que ha impulsado el procedimiento de licitación de desaparición de la necesidad del contrato llevará a la decisión de no adjudicarlo según previsión del art. 152 LCSP. La sentencia 78/2023 de 1 de febrero de 2023 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid aborda y valida esa solución.

Finalmente, parece evidente que no puede generalizarse una receta para justificar la necesidad de realización del contrato. Los diferentes posibles objetos contractuales y su correspondencia con los diferentes tipos de contratos, su valor estimado, la existencia de planes o proyectos generales ya aprobados en los que encuadrar la ejecución del contrato, parecen indicadores que modularán la evidencia o no de la existencia de esa necesidad de interés general que se pretende abordar.