La potestad de organización de los servicios públicos permite optar entre una forma directa o indirecta de gestión (artículos 30, 70, 114.1 del RSCL) o entre una forma de gestión que se rija por el Derecho público o por el Derecho privado, o entre una gestión monopolística o en régimen de libre competencia (esto último en aquellos casos en que la LBRL permite la posibilidad del monopolio, casos restringidos tras la redacción del artículo 86.2 de la LBRL por la Ley 27/2013).
Tradicionalmente se viene entendiendo que una Corporación local pueda optar entre distintas formas de gestión. De esta forma, se logra un criterio flexible que facilita la gestión de los servicios. Contra esta libertad de organización del servicio público no pueden oponerse en abstracto principios tales como la libertad de empresa o los derechos adquiridos, sin perjuicio de que los jueces habrán de comprobar en el caso concreto si las disposiciones de ordenación del servicio público lesionan algún derecho y se ajustan al ordenamiento jurídico. En efecto, las amplias potestades de organización de los servicios públicos no impiden la previsión de límites y criterios jurídicos. Bien conocida es la regla según la cual no pueden prestarse por gestión indirecta servicios que impliquen ejercicio de autoridad. También, la opción a favor del arrendamiento está limitada (en virtud de los artículos 95.2 del TR y 138.2 y 140.2 del RSCL), así como la posibilidad de optar por una sociedad de capital íntegra o mayoritariamente público. En este sentido, en leyes especiales pueden también encontrarse limitaciones de la potestad de libre organización de los servicios públicos locales. Tampoco pueden obviarse las reglas establecidas en la legislación pública contractual, concernientes tanto al objeto del contrato como a las limitaciones que se imponen a la gestión del servicio: igualdad de trato, no discriminación, continuidad de la prestación.
En la STSJ de Cataluña de 9 de mayo de 2012 (JUR 2012, 297561) los recurrentes (un sindicato) pretendían impedir la externalización o contratación (de servicios públicos) respecto de una actividad (trabajos penitenciarios) alegando que debían desarrollarse las funciones de litigio por funcionarios, impugnando la convocatoria de licitación por procedimiento abierto. Es un típico ejemplo de la dificultad de que prosperen este tipo de recursos. El Tribunal va desmontando uno por uno los argumentos de la parte recurrente. En especial importa destacar cómo se rechaza la invocación del artículo 22 del TRLCSP en el sentido de no haberse acreditado la insuficiencia de medios personales y materiales de que dispone la Administración para realizar los servicios, considerando que constaba un Informe donde se justificaba que el Departamento de Justicia no disponía de medios materiales propios. También se intentaba apoyar el recurso en que la externalización vulneraba el principio de eficiencia de los recursos públicos, quedando en una simple aseveración, sin debida prueba. En cambio, para la STSJ del País Vasco de 14 de diciembre de 2015 (rec. 625\2015) procede declarar la nulidad del acuerdo municipal por el que se externaliza el servicio de «colaboración en la Inspección y gestión tributaria». El TSJ de la Comunidad de Madrid (sentencia 964/2021 de 11 de noviembre de 2021 y otras) ha declarado nulas de pleno derecho las resoluciones de los procedimientos de responsabilidad patrimonial tramitados por el Ministerio de Fomento a instancias de los titulares de las licencias VTC por haberse externalizado la tramitación del procedimiento. La consecuencia es la posibilidad de pedir más indemnizaciones.
Es significativa la posibilidad de la remunicipalización de la gestión de los servicios locales, conviviendo con otra tendencia que apuesta por la colaboración pública-privada. Lo prioritario a la hora de optar por una forma de servicios públicos no debería ser un planteamiento ideológico, sino técnico, de modo que la selección de la forma más adecuada de gestión debería depender de una previa evaluación económica de la mejor opción posible. Pero es difícil y complejo cómo evaluar qué forma es más eficiente. Existen algunas metodologías para realizar ese análisis (Value for Money, análisis de coste-beneficio, Public Sector Comparator, etc.) y responder a la cuestión de si una determinada política pública debe ser llevada a cabo y, en su caso, si es mejor que la prestación del servicio público lo haga directamente la Administración o la otorgue a empresas privadas. Permitir una mayor o menor participación de empresas privadas en la gestión de los servicios públicos puede ser buena en algunos casos y contraproducente o más cara en otros. La clave pasa por empezar a otorgar mayor valor jurídico a la obligatoriedad, de los Ayuntamientos, de analizar la forma más económica de gestión del servicio público. La crisis económica ha impulsado seguramente este tipo de consideraciones necesarias. Un servicio remunicipalizado puede ser más ventajoso y económico porque no está sujeto a IVA, a excepción del servicio de abastecimiento de agua; no conlleva plusvalías para repartir dividendos, no aplica comisiones comerciales en los suministros (es decir, incrementos en los precios de materiales o equipos que aporta al servicio; no necesita múltiples equipos técnicos: el municipal, el de la empresa y el de la consultora que realiza el control).
El problema se refiere a las posibles indemnizaciones que puede acarrear la adopción de este tipo de medidas, si existe un contratista prestando el servicio público. Si se trata de un contrato de gestión de servicios públicos la forma genuina es el rescate. Si es de obras o de servicios puede hacer lo propio el desistimiento. Obviamente, si el contrato ha vencido basta con abrir un expediente de cambio de forma de gestión en lugar de preparar una nueva licitación. Asimismo, puede evitar las indemnizaciones la resolución por mutuo acuerdo, o la resolución por incumplimiento del contratista, o la renuncia de éste a la gestión indirecta del contrato.
Las formas por las que puede optarse, en el marco de la gestión directa, están bien definidas en la legislación local. El servicio podrá pasar a prestarse por la propia entidad local con personal propio o diferenciado; también cabe un organismo autónomo local, una entidad pública empresarial o una sociedad mercantil con capital 100% público. La reciente STS 767/2025, de 16 de junio de 2025 afirma que cuando se asume la gestión directa de un servicio hay que valorar su repercusión en la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de la entidad local. Si se articula mediante entidad pública empresarial o sociedad mercantil local requiere una justificación reforzada. No obstante, no es preceptiva la comparación con otros sistemas de gestión directa e indirecta. Ello sería una interpretación expansiva y exorbitante de lo dispuesto en el artículo 85.2 de la LRBRL.
Existen limitaciones para crear nuevos entes en municipios con plan de ajuste, quedando siempre abierta la posibilidad de prestar el servicio con personal propio. Respecto a la prohibición de contratar nuevo personal en el sector público, la ley de presupuestos de 2015 permite la contratación temporal de nuevo personal para la prestación de servicios básicos y para las necesidades urgentes e inaplazables, el caso de los servicios públicos municipales. Puede citarse la STSJCyL 773/2019, de 21 de mayo de 2019, sobre la remunicipalización del agua por parte del Ayuntamiento de V.: la sentencia desestima el recurso de la anterior adjudicataria del servicio del ciclo integral de agua que había validad el procedimiento para su remunicipalización, a la terminación del plazo concesional. Tras considerar legitimado para recurrir la anterior concesionaria, desestima todas sus pretensiones anulatorias sobre el fondo del asunto, ratificándose en todos sus términos en la St. de Juzgado C-A n.º 4 de Valladolid, de 9 de abril de 2018. En cambio, la STSJ 3661/2020 de Cataluña de 21 de septiembre de 2020 estima el recurso contencioso-administrativo contra la remunicipalización municipal, considerando que no quedó justificada la opción de no licitar el servicio.
En general, el Derecho español denota una preocupación especial por evitar la utilización inadecuada o incorrecta de la concesión cuando deba emplearse una forma de gestión directa, si supone ejercicio de autoridad. Pero, en tal sentido, no puede tampoco pasarse por alto el problema inverso, es decir, el de la elección de una forma directa de gestión, con el fin de eludir los principios de concurrencia y publicidad previstos por la norma administrativa para la concesión. El fraude de ley es patente (según pone de manifiesto una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de 21 de septiembre de 1993) cuando, tras decidirse la Administración por la gestión directa, aquélla arrienda directamente el servicio a un particular para que sea éste en definitiva quien lo gestione. En este contexto la STSJ de Cataluña de 22 de abril de 2021 entiende que el sistema de adjudicación de servicios de forma directa a la empresa pública GIACSA a través del Consorci per a la Gestió Integral d’Aigües de Catalunya (CONGIAC) es un fraude de ley, ya que no respeta la normativa de libre competencia y diseña un sistema de adjudicación directa con vocación de mercado. La elección a favor de una forma de gestión que se rija por el Derecho privado se desprende con toda claridad en el Derecho español cuando éste admite (en el propio artículo 85.3 de la LBRL) que la Administración local pueda optar por la creación de sociedades mercantiles. El Tribunal Supremo es también claro en este punto, como también lo es a la hora de limitar esta opción: las personificaciones de Derecho privado se admiten como «alternativa organizadora», sin que «ello pueda servir para eludir el cumplimiento de sus obligaciones y derechos que consagra el ordenamiento jurídico». Se reconoce, así, «la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica», si bien esto «no comporta sin más la exoneración de los principios institucionales de la contratación administrativa, como pueden ser los de publicidad y concurrencia».
La cuestión remite entonces al problema general de la utilización del Derecho privado para el ejercicio de funciones públicas de tipo prestacional y, por tanto, al necesario control judicial de los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo apoyándose en los actos separables o el levantamiento del velo (puede verse el tomo 4 de mi Tratado de Derecho administrativo, editorial Aranzadi, Madrid 5ª edición, 2024, con otras referencias y apuntes sobre este tema).
