La libertad de empresa se reconoce en el artículo 38 de la CE y permite «la defensa de los empresarios contra prácticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de esa libertad» (contenido reaccional, así STC 135/2012): «con relación a la libertad de empresa «hay que recordar que el art. 38 del texto constitucional dispone que los poderes públicos garantizan el ejercicio de la libre empresa de acuerdo con las exigencias de la economía general. Dicho mandato debe ser interpretado poniéndolo en relación, primero, con los arts. 128 y 131 CE [SSTC 37/1981 F.2; 111/1983 F. 10; y 225/1993 F. 3.b)], viniendo a implicar, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (STC 83/1984) y a hacerlo en libre competencia (SSTC 88/1986 F. 4; y 135/1992 F. 8), lo que exige, entre otras cosas, la defensa de los empresarios contra prácticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de esa libertad (STC 71/1982 F. 15, STC 96/2002 F. 11)» (STC 135/2012).
La libertad de empresa implica, a efectos prácticos, que, si no se motiva la concurrencia de una razón imperiosa de interés general que justifique las posibles restricciones que implique el acto o decisión de la Administración, no son de recibo limitaciones a tal derecho (en concreto, a la libre instalación de algunas modalidades de distribución comercial en la trama urbana consolidada, en la STC 193/2013 y STC 26/2012).
Esta doctrina se invoca frecuentemente en la práctica, a la hora de defender a un empresario frente a decisiones administrativas. Sin embargo, parece más una muletilla o refuerzo a veces, para fundamentar demandas, que un principio con eficacia jurídica. Son pues destacables los fallos que citan la libertad de empresa, ya que es sabido que no son fáciles las estimaciones de los recursos en esta jurisdicción administrativa, máxime invocando principios jurídicos. La STSJ de Canarias 21 de marzo de 2017 anula parcialmente el Reglamento de viviendas vacacionales de Canarias haciéndose eco del principio de libertad de empresa. En este contexto, la SAN de 10 de diciembre de 2019 rec. 337/2016 anula los acuerdos del Ayuntamiento de Bilbao que limitan la actividad de hostelería en el sector del Ensanche basándose en que la Administración puede imponer requisitos y restricciones a las actividades económicas cuando se justifiquen en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general, pero siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad. Puede citarse también la STS 1766/2018, de 12 de diciembre de 2018, confirmando la STSJ Canarias, de 25 de mayo de 2017, que anuló el art. 3.2 y el subapartado 3.º del ap. IV del Anexo 2 del Decreto 113/2015 de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la CA Canarias, confirmando el TS la nulidad de la prohibición de ofertar viviendas vacacionales situadas en las zonas turísticas de Canarias porque es contraria al principio de libertad de empresa.
Vista la relevancia de este principio, cobra interés entonces la cuestión sobre qué aportaciones puede tener en general la libertad de empresa. Conocerla bien puede ser importante para plantear las defensas pertinentes. Damos algunas pinceladas, porque nos remitimos a nuestro Tratado de Derecho administrativo, tomo 1, 5 edición, editorial Civitas, para un análisis más completo. El contenido esencial de este derecho consiste en «un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial. No determina la Constitución cuál sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades, y las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este Tribunal» (STC 112/2006 citando la STC 37/1981 F. 2). «En relación con la vulneración del art. 38 CE, y como ya expusimos en el fundamento jurídico 4 b), lo que vincula al legislador, en este caso el autonómico, no es el derecho constitucional en sí, sino su contenido esencial (art. 53.1 CE)» (STC 96/2013). «El derecho a la libertad de empresa, como hemos recogido en la STC 18/2011, no es absoluto e incondicionado sino limitado por la regulación que, de las distintas actividades empresariales en concreto, puedan establecer los poderes públicos, limitaciones que han de venir establecidas por la Ley, respetando, en todo caso, el contenido esencial del derecho (…)» (STC 135/2012; texto igual en la STC 53/2014 citando las SSTC 18/2011 FJ 15, y 135/2012 FJ 5).
Veamos seguidamente los contenidos de este derecho: «dicho mandato debe ser interpretado poniéndolo en relación, primero, con los arts. 128 y 131 CE [SSTC 37/1981 FJ 2; 111/1983 FJ 10; y 225/1993 FJ 3 b)], viniendo a implicar, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (STC 83/1984, FJ 3) y a hacerlo en libre competencia (SSTC 88/1986 FJ 4; y 135/1992 FJ 8)… Existe, por tanto, una garantía del inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial «en libertad», que implica «el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado» (STC 96/2013). «El mencionado derecho incluye como una de sus vertientes fundamentales no solo la libertad para crear una empresa y actuar en el mercado, sino también, por lo que aquí importa, la libertad para fijar los objetivos y planificar la actividad de esa empresa en atención a los recursos y a las condiciones del mercado [ SSTC 96/2013 y 225/1993, lo que comprende la «libertad de inversión» en expresión utilizada por la ya citada STC 112/2006, FJ 4, de donde la toma el Auto de planteamiento» (STC 35/2016). «La Constitución garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial «en libertad», ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Actividad empresarial que, por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad» (STC 112/2006, citando la STC 225/1993).
En cuanto a las limitaciones, la libertad de empresa «no es un derecho absoluto e incondicionado» y que su vigencia no resulta comprometida por el hecho de que existan limitaciones a su ejercicio derivadas de las «reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado» (STC 35/2016 citando especialmente las SSTC 108/2014, de 26 de junio FJ 3, y 53/2014, de 10 de abril, FJ 7, etc.)… «Porque del art. 38 CE no puede derivarse sin más «el derecho a acometer cualquier empresa» o a ejercerla sin traba ni limitación de ningún tipo, «sino solo el [derecho] de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden» (STC 35/2016). Un presupuesto importante es la «legitimidad del objetivo legal», así como la adecuación. El criterio del «objetivo constitucionalmente legítimo» es un presupuesto inicial, que ha de cumplirse. Es elemental, ya que es muy difícil concebir que se dicte una ley y que no siga un objetivo razonable, ya que este hecho estaría siempre implícito en la propia aprobación de la norma, salvo casos altamente excepcionales, convirtiendo entonces a la libertad de empresa u otro valor constitucional en papel mojado. Así lo expresa la STC 53/2014: «lo primero que habrá que aclarar, por tanto, es la legitimidad del objetivo promovido por la medida adoptada, para, en un segundo momento, comprobar si el mismo se promueve de manera adecuada con aquella».
En todo caso, ha de cumplirse por la norma este criterio según el cual «el fin perseguido por ella es constitucionalmente legítimo». La STC 35/2016 considera que primero ha de observarse si el fin perseguido por la norma es constitucionalmente legítimo y después observar si es adecuada: «de este modo, y en aplicación de la precedente doctrina, la medida aquí cuestionada, que afecta al desarrollo de la actividad empresarial pero no al acceso a la misma, y tampoco entraña ninguna desigualdad entre operadores, debe someterse solamente al doble escrutinio siguiente: en primer lugar, debe comprobarse si el fin perseguido por ella es constitucionalmente legítimo; y en segundo lugar, caso de superarse este primer examen, debe verificarse además si la medida es adecuada para la consecución de ese objetivo». Por tanto, es exigible que la ley cumpla un criterio de adecuación: «para determinar la conformidad del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales con el art. 38 CE procede examinar si constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política» (STC 53/2014).
Igualmente es importante la regla de proporcionalidad y sus consecuencias. Puede servir la STC 112/2006: «en el fondo, como nos ha recordado la STC 109/2003 F. 15, de lo que se trata con estas resoluciones es de llevar al campo de la libertad de empresa el principio, reconocido siempre en nuestra doctrina, de que, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor».
Una regla de interés es la de que hay un canon más incisivo aún, si la norma afecta al acceso al mercado y no solo al desarrollo o ejercicio: «el canon ha de ser más incisivo si los requisitos o condiciones a la libertad de empresa afectan, no ya a su desarrollo o ejercicio, sino al acceso mismo al mercado» (STC 111/2017). El juicio de proporcionalidad permitiría ir «más allá» en el enjuiciamiento respecto del parámetro general de adecuación. Si bien, como estamos comprobando el juicio de adecuación y el de proporcionalidad se emplean con carácter general a cualquier supuesto planteado que invoque la libertad de empresa, llegan a hacerse matices tales como los que expone la STC 35/2016 cuando considera que el juicio de «adecuación» se impone al ejercicio, mientras que el juicio de «proporcionalidad» se impone al acceso de la actividad o en casos de desigualdad.
Sentencias interesantes son la STC 53/2014 cuando estudia la compatibilidad con la libertad de empresa de un impuesto sobre grandes establecimientos comerciales. Y a la STC 37/1987 cuando enjuicia la Ley de reforma Agraria del Parlamento de Andalucía. La STC 37/1987 se encarga de situar los límites. Y la STS de 15 de julio de 2024 (rec.2063/2023) sigue estas pautas con respecto a los planes urbanísticos recordando que las limitaciones a las actividades económicas deben estar justificadas y las restricciones bajo condiciones de proporcionalidad. Se plantea asimismo la interrelación entre igualdad y libertad de empresa. Esto, y ejemplos de casos a los que se aplica el artículo 38 de la CE, exponemos en nuestro Tratado de Derecho administrativo, tomo 1, 5 edición, Ed. Civitas Aranzadi 2024.
