Agotar la vía administrativa o agotar a los ciudadanos

Como es sobradamente sabido, en nuestro sistema de justicia administrativa es básica la distinción entre actos administrativos que no agotan la vía administrativa y actos que ponen fin a la vía administrativa.

La diferencia fundamental entre unos y otros es la procedencia bien del recurso administrativo de alzada, que resuelve el órgano superior jerárquico del que dictó el acto (art. 121.1 LPAC); o bien el recurso de reposición, que compete resolver al mismo órgano que lo dictó (art. 123.1 LPAC), con la consecuencia añadida desde 1999, según la cual el recurso de alzada constituye un presupuesto para el acceso a la vía contenciosa (art. 121 LPAC, en relación con art. 25.1 LJCA), mientras que el recurso de reposición es potestativo (arts. 112.1 y 123.1 LPAC, art. 52.1 LRBRL). De este modo, si el acto pone fin a la vía administrativa, el interesado puede elegir entre interponer el recurso administrativo (de reposición) o acudir directamente al contencioso, mientras que, si el acto no agota la vía administrativa, está obligado a plantear el recurso administrativo (de alzada) con carácter previo al contencioso.

Como es también sabido, esta distinción procede de la legislación administrativa preconstitucional: Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (art. 122.1), Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 (art. 28) y Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 (art. 37.1): se decía entonces que el acto que «apura» la vía administrativa («causa estado», en rancia terminología procesal) es el que abre la puerta a la vía contenciosa. Y esta diferenciación se ha mantenido desde entonces incluso en el breve paréntesis de la versión original de la Ley 30/1992 que suprimió el recurso de reposición (en aquel período para determinar la necesidad de interponer el llamado recurso “ordinario”).

Es fácil entender que la idea que subyace en esta distinción es la de que el acto sea o no dictado por un órgano de superior jerarquía de la Administración, de tal modo que el acto no es susceptible de ser revisado por otro órgano superior, y de aquí que sea el mismo órgano que lo dictó el competente para resolver el posible recurso administrativo (de reposición) contra el mismo. Y esta idea se encuentra plasmada en la Ley cuando establece que ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico (art. 114.1.c LPAC).

El problema surge de inmediato cuando la LPAC (art. 114) amplía los supuestos de actos que ponen fin a la vía administrativa, lógicamente más allá de las resoluciones de los recursos de alzada o de los procedimientos sustitutivos:

• Los actos de los Ministros:  sin embargo, la Ley 50/1997 del Gobierno establece que las disposiciones de los Ministros son de inferior jerarquía a las disposiciones del Consejo de Ministros (art. 24.2), y, como es sabido, esta distinta posición jerárquica es utilizada por la LJCA (arts. 11 y 12) para repartir la competencia de los tribunales del orden contencioso. Por tanto, puede afirmarse que el Consejo de Ministros es un órgano de superior jerarquía a los Ministros.
• Los actos de los Secretarios de Estado: baste recordar que la LRSJP (art. 60.1) establece que los Ministros son los superiores jerárquicos directos de los Secretarios de Estado.
• Los actos dictados por delegación de competencia: como es sabido, la LRJSP (art. 9.4) establece que las resoluciones dictadas por delegación se considerarán dictadas por el órgano delegante, por lo que, si los actos del delegante ponen fin a la vía administrativa, también lo harán los actos dictados en ejercicio de la delegación (así, más abiertamente, art. 52.2.b LRBRL, en una regla que procede del art. 28 de la Ley de Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957).
• Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento (supuesto añadido al art. 109 de la Ley 30/1992 por la reforma efectuada por la Ley 4/1999).
• Determinadas categorías de resoluciones con independencia del órgano que las dictó: actos emanados de los órganos directivos con nivel de Director general o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de personal (¡no vayamos a molestar a los Ministros y Secretarios de Estado con las reclamaciones de los funcionarios!), las resoluciones administrativas de los procedimientos de responsabilidad patrimonial (supuesto ya ordenado en el art. 142.6 Ley 30/1992: cabe pensar que por mero interés de la Administración, para minimizar las reclamaciones).
• Y, sobre todo, la cláusula de cierre: las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca (previsión que también procedente del art. 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957).

El resultado de todo esto es que la idea primigenia del órgano superior se desdibuja por completo: que un acto ponga o no fin a la vía administrativa es, hoy por hoy, producto del más puro positivismo legal, y no ya de normas con rango de ley, sino –como se ha visto- de simples normas reglamentarias. Es realmente difícil de explicar a un estudiante o a un cliente, a un ciudadano sin más, por qué unos actos administrativos ponen fin a la vía administrativa y otros no, más allá del mero arbitrismo normativo.

Sin embargo, la distinción sigue siendo crucial para los ciudadanos. De entrada, el plazo de dos meses para reaccionar contra el acto en vía contenciosa, se reduce a la mitad, a un mes, para interponer el recurso de alzada. Y, sobre todo, salvo en el caso de las resoluciones sancionadoras (art. 90.3 LPAC), como ya advirtieran García de Enterría y Fernández, en el resto de las resoluciones que no agoten la vía administrativa, la interposición del recurso de alzada no suspende la ejecución del acto impugnado (art. 117.1 LPAC), de tal modo que el acto podrá ejecutarse antes de que el interesado tenga la posibilidad de solicitar ante el órgano judicial (independiente) las medidas provisionales.

Nada que objetar a que se mantenga la dualidad de recursos administrativos ordinarios, en función de quién sea el órgano competente para su resolución, de tal modo que el recurso de alzada pueda seguir utilizándose como instrumento vinculado al principio de jerarquía, para que los órganos superiores revisen la actuación de los órganos inferiores (regla extensible a otras relaciones asimilables, como en el caso de Administraciones instrumentales, tal como sucede, por ejemplo, en materia de contratos públicos, según el art. 44.6 LCSP).

Lo que se cuestiona es que el carácter preceptivo o potestativo del recurso dependa de una determinación tan arbitraria como es, al fin y al cabo, la propiedad de poner o no fin a la vía administrativa. Cabe defender que cuando una norma atribuye una competencia a un órgano administrativo es porque considera, por las razones que sean (especialización, eficacia, proximidad…), que es el órgano idóneo para su ejercicio, de tal como que los actos que dicte el órgano en ejercicio de la competencia son actos dictados por la Administración correspondiente, con todas las consecuencias. Pero no es razonable que la mera determinación reglamentaria de atribuir la competencia a uno u otro órgano tenga como consecuencia dilatar el acceso a la tutela judicial y hurtar al ciudadano la posibilidad de elegir entre una y otra vía de recurso.

Este es además el camino seguido en los ámbitos en los que los recursos ordinarios han sido sustituidos por recursos especiales. Así, debe recordarse que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece que las resoluciones dictadas en materia de acceso a la información pública son recurribles directamente ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sin perjuicio de la posibilidad de interposición de la reclamación potestativa prevista en el artículo 24 (art. 20.5). O, como también es sabido, el recurso especial en materia de contratación pública tiene carácter potestativo (art. 44.7 LCSP). Incluso en estos casos de recursos especiales mucho garantistas que los ordinarios se respeta el derecho del ciudadano a elegir.

En definitiva, se propone que se suprima la exigencia contenida en la LJCA (art. 25.1), según la cual el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con los actos expresos y presuntos de la Administración pública «que pongan fin a la vía administrativa». El acceso a la tutela judicial debería estar expedito a cualquier acto definitivo o de trámite cualificado. El paso que se dio hace 26 años al declarar potestativo el recurso de reposición, es el momento de que se extienda al recurso de alzada.

Abreviaturas:

• LCSP: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
• LPAC: Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
• LRBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
• LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público