Lo que viene a hacer la LCSP 2017 (art.70, “condiciones especiales de compatibilidad”) es recoger el criterio ya seguido por resoluciones de tribunales que habían aplicado el artículo 56 del anterior TRLCSP. En esencia, lo que viene a hacer la LCSP es requerir un examen de las circunstancias del caso, tomando cautelas y previendo trámites, sin adoptar posiciones cerradas. Y obligando, eso sí, a tomar decisiones en función de las circunstancias, que deben examinarse y de las que debe informarse.
Y es que, frente a lo que a simple vista podría pensarse, los tribunales vienen presuponiendo que no basta con que se produzca una participación previa a la licitación, sino que han de existir «restricciones a la libre concurrencia», o bien que las prácticas han de suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras. Es decir, el Derecho no parece decantarse, en su aplicación práctica, a favor de una «postura fácil» de estimar los recursos dando por ciertas este tipo de alegaciones contra un posible licitador que ha elaborado planes o proyectos que sirven de base a la licitación. El Derecho se pone del lado, más bien, de su función más genuina, que es obviamente exigir ciertos presupuestos para que pueda prosperar una argumentación de este tipo, expresados en el propio inciso final del precepto. Habrá, pues, que observar el caso concreto.
En definitiva, el presupuesto de la «restricción de la competencia» deviene determinante. En este sentido, informa la resolución 607/2013 (rec. 827/2013) del TACRC de 4 de diciembre de 2013. Primeramente es interesante observar la posición de las dos partes enfrentadas:
– La alegación del recurrente es que se ha infringido el principio de igualdad en la licitación al haber admitido a la empresa que redactó el proyecto básico cuando debió ser excluida al suponer un trato restrictivo de la libre concurrencia y privilegiado para esa empresa.
– Por su parte, el órgano de contratación argumenta que no hay infracción del principio de igualdad pues el objeto del contrato es más amplio e incluye más prestaciones, cita el código técnico de edificación para diferenciar el proyecto básico del de ejecución y se apoya en el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón 9/2010, de 15 de diciembre…
Pues bien, dicho Tribunal se apoya para resolver en las resoluciones 139/2012, 290/2012, y más recientemente, en la 105/2013 donde señala: «De acuerdo con este precepto, dos son los requisitos para que concurra la condición especial de incompatibilidad: por una parte, la participación de una empresa en la redacción de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato y, por otra, que de tal participación se derive restricción para la concurrencia o trato privilegiado».
Seguidamente, se refiere a la resolución de este mismo Tribunal 139/2012, de 28 de junio de 2012: «La redacción del precepto pone de manifiesto que su objeto no es sino prevenir un posible trato privilegiado que derive de la participación en la elaboración de los documentos preparatorios del contrato, y precisamente por ello, dice “pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado”, con lo cual se previene del hecho de que la tal participación pueda colocar a alguno de los licitadores en posición de ventaja respecto de los otros por conocer de forma previa o con mayor detalle los pormenores de la prestación. Se trata de evitar una situación que resulta difícilmente compatible con los principios de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, y ello aún en el caso de que en el órgano de contratación no exista premeditación alguna en cuanto a la determinación de la persona del adjudicatario».
«Por su parte, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia que los arquitectos que han diseñado un proyecto pueden participar en la licitación de la dirección facultativa de la obra, siendo una práctica habitual, sin que ello implique, en ningún caso, contravenir la prohibición del artículo 52.3 del TRLCAP (hoy 45.1 LCSP) de manera que no basta el haber participado en la elaboración de las especificaciones técnicas, sino que es necesario acreditar que dicha participación ha provocado restricciones a la libre concurrencia u otorgado trato de favor. Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004, añadiendo, que no basta la mera cita del precepto o la mera afirmación de la realización del hecho, sino que hay que acreditar la incidencia real del mismo. Se trae a colación esta jurisprudencia puesto que podría presumirse que el autor del proyecto como se declara en el escrito de petición «se encuentra en una posición de clara ventaja a la hora de formular su oferta, especialmente en su aspecto técnico, al incluirse entre los criterios de adjudicación los relativos al conocimiento del proyecto, metodología y organización de la obra…» pero existen argumentos que permitirían alcanzar una conclusión distinta. Así, el conocimiento obtenido por redactar un proyecto no tiene por qué otorgar necesariamente una ventaja a la hora de formular una oferta para la dirección de esas obras, ya que las actividades intelectuales de crear y revisar lo creado, con espíritu crítico, son distintas e independientes y, es más, parece más fácil la intervención de un tercero en la revisión del proyecto que la del propio autor. A mayor abundamiento, como significaba el artículo 72.2 del derogado Reglamento General de Contratación del Estado, en todos los casos, los diferentes documentos que en su conjunto constituyan un proyecto deben definir las obras de tal forma que otro facultativo diferente del autor de aquel pueda dirigir, de acuerdo con el mismo, los trabajos correspondientes, y ello queda refrendado cuando la propia LCSP establece, en su artículo 107, que el proyecto deberá definir con precisión el objeto del contrato de obras y no veda la posibilidad de que el contrato de dirección de las obras pueda ser adjudicado a un profesional distinto del redactor del proyecto.
Por último, esta resolución 607/2013 se atiene al principio de interpretación restrictiva de las normas prohibitivas, ya que no cabe impedir el acceso a la licitación a quien no ha quedado demostrado que cuenta con ventaja sobre sus competidores.
En definitiva, las claves para estimar o desestimar el recurso son, primero, la necesidad de acreditar que se provocan restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras. Segundo, la necesidad de acreditar cuál sea la ventaja sobre sus competidores.
Según la RTACRC 287/2022 el autor de documentos de licitación puede presentarse a esta y resultar adjudicatario, ya que los documentos fueron objeto de publicidad… y no se observa trato discriminatorio o conflicto de intereses.
Por otro lado, «cabe que la dirección facultativa de la obra la asuma quien haya diseñado el proyecto, y el hecho de haber redactado el proyecto básico que deba tomarse como referencia para elaborar el proyecto de ejecución, una de entre otras de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, no es de entidad suficiente para concluir que la participación de la redactora del proyecto básico atenta contra la libre concurrencia, máxime cuando el mismo se ha puesto a disposición de los restantes licitadores, lo cual, de acuerdo con la SAN antes reproducida[1], permite afirmar que no existe situación de privilegio» (resolución 607/2013). Igualmente, la RTACRC 599/2024 se postula en contra de la automática exclusión del “licitador privilegiado”.
Así pues, la previsión de este artículo tiene la finalidad de prevenir que haya desigualdades entre las empresas licitadoras porque una o varias de ellas gocen de una situación de privilegio en relación con el contrato (SAN de 18 de abril de 2013).
Incluso se consigue, por la empresa incursa en este tipo de posibles vicios, la anulación de las decisiones por las que se excluye de la licitación, si la exclusión se ha hecho de forma indebida. Interesa la SAN de 18 de abril de 2013: se trataba de una empresa que había realizado incluso los estudios previos que sirvieron de base para la elaboración del Pliego de Condiciones del Concurso litigioso. La Administración decidió excluir de la participación del concurso a tal empresa, decisión que es recurrida por esta última, con éxito, ya que el TACRC estima su recurso declarando que debe efectuarse una nueva licitación; decisión que confirma la SAN de 18 de abril de 2013 declarando la nulidad del procedimiento de contratación, retrotrayendo el procedimiento a fin de permitir la participación de la empresa que se había excluido. La Sala reconoce que «es indudable, a juicio de esta Sala, que “A”. tiene un conocimiento profundo y privilegiado sobre el Alfarje litigioso, superior desde cualquier punto de vista a aquel que pudieran tener los demás licitadores». Este tipo de circunstancias no han de llevar a excluir a un licitador, sino a observar que ello no suponga una discriminación para los demás licitadores[2].
En este contexto, son importantes las precisiones de la STJUE de 3 de marzo de 2005 (asuntos acumulados C-21/03 y C-34/03[3]):
«La Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (…) se oponen a una norma como la prevista en los artículos 26 del Real Decreto de 25 de marzo de 1999 por la que se modifica el Real Decreto de 10 de enero de 1996 relativo a los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, y 32 del Real Decreto de 25 de marzo de 1999 por el que se modifica el Real Decreto de 8 de enero de 1996 relativo a los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y a la adjudicación de obras públicas, conforme a la cual se prohíbe presentar una solicitud de participación o formular una oferta para un contrato público de obras, de suministro o de servicios a una persona que se haya encargado de la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo de tales obras, suministro o servicios, sin que se conceda a esa persona la posibilidad de demostrar que, en las circunstancias del caso concreto, la experiencia adquirida por ella no ha podido falsear la competencia».
En todo caso, cláusulas excesivamente restrictivas, por ejemplo exigiendo una relación laboral previa con la Administración, son nulas (STSJ de La Rioja de 21 de mayo de 2015, rec. 57/2015). Tampoco es de recibo caer en el extremo opuesto penalizando por el hecho de haber tenido una relación con la Administración (STSJ del País Vasco 744/2002, de 27 de septiembre de 2002).
En supuestos en que se alegue que el pliego está manteniendo cláusulas que favorecen al antiguo contratista lo determinante es observar si se respeta la igualdad entre los licitadores (resolución 578/2014, de 24 de julio de 2014, rec. 533 /2014, desestimando el recurso; STS 3919/2013, de 31 de octubre de 2014).
Por la misma razón, para concluir si es anulatorio el hecho de haber participado (un licitador) en la elaboración de «las especificaciones técnicas» lo determinante es observar si se ha limitado la libre concurrencia (SAN de 21 de enero de 2009, rec. 45/2008; Resolución del TACRC 517/2014, de 4 de julio de 2014; sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 28 de febrero de 2018 T292/15). Para comprar estas informaciones puede verse mi tratado de Derecho Administrativo tomo 3, comentarios a la Ley de Contratos del sector público, quinta edición editorial aranzadi 2024.
[2] Dice, en este sentido, esta SAN: «Ahora bien: la conclusión que la situación descrita permite alcanzar no es la que propugna la recurrente. Si lo que la ley persigue es evitar distorsiones a la libre competencia o evitar el trato privilegiado, en este caso la solución no es impedir a A. participar en el concurso, sino entregar a todas y cada una de las empresas que participan en la licitación el estudio completo elaborado por A. De este modo desaparecería la denunciada situación de privilegio y se evitaría que, por haber sido adjudicataria de un contrato quedase automáticamente impedida de participar en cualquier otra contratación pública relativa al mismo bien, finalidad que no buscada por la norma, y que produciría una discriminación en contra de la demandada».
[3] Puede verse también la STJUE de 12 de marzo de 2015, C-538/13.
