El Tribunal de Cuentas ha hecho público hace poco un interesante Informe que ha analizado la utilización de la encomienda de gestión por las entidades del sector público autonómico. El trabajo está referido al ejercicio 2013 pero sus conclusiones, según creo, tienen probablemente un valor intemporal.
Varias veces me he ocupado en este Blog de los contratos que ya llamamos “domésticos” por influjo de la legislación europea y de la jurisprudencia de Luxemburgo que ha ido afinando, al hilo de litigios concretos, la utilización del tal modalidad contractual que supone -como sabemos- una clara excepción a la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia en la celebración de contratos públicos.
¿Qué nos señala el dedo del análisis contable?
Sabemos que la entidad adjudicataria de estos contratos domésticos o encomiendas de gestión ha de realizar la parte esencial de su actividad con la Administración pública porque, de lo contrario, no podríamos hablar de la utilización de un “medio propio” sino ajeno, es decir, un medio que está a disposición de cualquier sujeto jurídico “en el mercado”. Pues bien, el Tribunal de Cuentas denuncia la inexistencia de unos criterios claros para precisar el significado de la expresión “parte esencial de su actividad”.
De otro lado, ese medio “propio” ha de contar con medios idóneos para la ejecución del objeto del contrato encomendado. ¿Qué es lo que nos encontramos en la práctica? Pues que con frecuencia esa entidad adjudicadora carece de esos medios y subcontrata en el mercado las prestaciones correspondientes. Este es un fraude de especial significado y por eso el Tribunal, en sus conclusiones, acierta al señalar que “los órganos encomendantes deberían concretar si está prevista la subcontratación por parte del medio propio y, en su caso, fijar un porcentaje máximo, incluyendo la previsión de la necesidad de autorización expresa del encomendante, y que aquella se limite a prestaciones accesorias del contrato …”.
Se trata con ello de evitar la existencia de empresas que se califican como “medios propios” y son en puridad meros “cascarones vacíos” sin entidad alguna para realizar una obra pública o prestar un servicio, por ejemplo, de jardinería o de repoblación de un monte.
Otra deficiencia es la falta de concreción del objeto social de las entidades encomendadas lo que lleva a concebir una especie de empresas aptas “para todo”. También aquí el Tribunal es claro: debe asegurarse “que el objeto social del ente instrumental al que se realiza la encomienda comprende las prestaciones incluidas en la misma”. No rotundo pues a las imprecisiones -interesadas- a la hora de redactar los estatutos sociales.
Curioso es también el hecho de que se utilice la encomienda para desarrollar trabajos que suponen el ejercicio de potestades públicas o de funciones atribuidas a los funcionarios públicos, lo cual es radicalmente contrario al sentido de estas encomiendas.
El Tribunal, en fin, saca los colores a las Administraciones autonómicas por algunos otros vicios en esta singular forma de realizar obras, prestar servicios etc que, al ser especial, debe ser interpretada de forma restrictiva y puliendo bien las técnicas aplicables. Lo contrario lleva a disolver lisa y llanamente buena parte del régimen de la contratación pública.
Consciente de las trampas que se han ido tejiendo en torno a estas encomiendas, la nueva ley de contratos que en estos momentos se está debatiendo en las Cortes matiza y precisa (artículos 32 y 33) con el sano objeto de conjurarlas: así, por ejemplo, respecto del requisito de realizar “la parte esencial de la actividad” con la Administración -o Administraciones- encomendantes queda establecida en el 80% con una fijación de la forma de realizar el cálculo de este porcentaje. El legislador español acoge lo señalado por la Directiva europea, una norma en la que es bien patente -como se sabe- el influjo de la jurisprudencia de Luxemburgo.
Dos críticas finales al proyecto que se discute en las Cortes: no comparto la manía del legislador de suprimir la calificación de “contrato” a estas encomiendas que se llaman en todas partes “contratos domésticos”. Pero como estoy jubilado carezco de fuerzas para dar esta batalla terminológica de la misma manera que he arrojado la toalla frente a la cursilería americana de la “gobernanza” utilizada para designar lo que toda la vida ha sido en español “gobierno” o “gobernación”.
Y, por último, el artículo 32 del proyecto está pidiendo a gritos un despiece. No se puede redactar un precepto legal de cinco páginas.
