Primero.- En el ejercicio de la profesión de Secretario de Ayuntamiento, resulta fundamental dilucidar, cuando le corresponda informar en los diversos expedientes administrativos.
Conviene recordar que los informes a estos efectos se dividen en preceptivos y facultativos, y vinculantes y no vinculantes tal como dispone el artículo 80 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), recogiendo lo que ha sido una tradicional división en nuestro Derecho Administrativo.
Los informes de los Secretarios de Ayuntamiento como ocurre en general con los de los funcionarios públicos, no tienen carácter vinculante, por lo que esta diferencia no afecta a los mismos.
No obstante, debe ponerse de manifiesto que pese a esa falta de vinculación, su valor en los expedientes es importante, de forma que apartarse de los mismos, al resolver el procedimiento, requiere expresa motivación, según determina el artículo 35.1.c) de la LPAC, siguiendo igualmente la regulación tradicional del procedimiento administrativo español.
Esta importancia ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia tanto en el orden contencioso – administrativo como en lo penal, pudiéndose señalar sin ánimo de exhaustividad, algunos criterios:
En el ámbito del orden jurisdiccional contencioso – administrativo, las consecuencias de apartarse del contenido de los informes sin una adecuada motivación, suelen ser similares a las de la omisión del mismo. En este sentido la jurisprudencia no resulta pacífica, y oscila entre considerar que el acto en estos casos sería nulo de pleno derecho (por ejemplo en las STS 22-9-1987, 22-5-2000 o 2-12-2003.) o meramente anulable (SSTS de 21-6-2001, 7.2.2000 16-09-1995) siendo más frecuente la segunda consideración.
En el ámbito penal, no siendo frecuente la jurisprudencia, cabe señalar que en los últimos tiempos se viene a otorgar una capital importancia a los informes preceptivos de modo que actúa en contra de los mismos, puede constituir delito de prevaricación, aún cuando existan otros informes de terceros (definidos por el TS como de complacencia) en otro sentido. Importantísima en esta línea resulta la STS 4949/2013, de 11 de octubre, en la que destaca siguiente párrafo:
“La Constitución, (artículo 103.1), exige que la Administración pública sirva con objetividad los intereses generales y que actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho. En relación con esta previsión constitucional reviste una especial importancia la función de los técnicos que prestan su servicio a la Administración y cuya intervención está prevista por la ley en los distintos procedimientos administrativos. Función que, en ocasiones, se traduce en la emisión de informes en los que se advierte de una posible ilegalidad. En general, para justificar la elección de la opción de cuya ilegalidad se ha advertido no basta la mera aportación de un informe externo de sentido contrario, con la finalidad de contrarrestarlos. Ya en el marco del proceso penal, será preciso entonces, no solo descartar la posibilidad de que se trate de un informe de complacencia, confeccionado ad hoc, sino, además que el Tribunal examine la
racionalidad y consistencia de unos y otros informes o dictámenes. Siempre teniendo presente que, como se ha dicho más arriba, la arbitrariedad exigida por el tipo penal no se apreciará por la mera contrariedad con el derecho, sino cuando no sea posible sostener lo actuado con ninguna interpretación de la ley que sea realizada con un método racional y, como tal, admitido en derecho”.
Segundo.- Supuestos de informes preceptivos.
En el ámbito local y por lo que se refiere a la Secretaría del Ayuntamiento en el ejercicio de la función de asesoramiento legal preceptivo, previsto en el artículo 92. bis de la ley 7/1985 de 2 de Abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL) resulta evidente que tienen el carácter de informes preceptivos los contemplados en los artículos 54 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local ( TRRL), 173 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de Noviembre que aprueba el Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales (ROF) y 3 del Real Decreto 1174/1987 de 18 de Septiembre por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la administración local con habilitación de carácter nacional, a cuya lectura me remito. No obstante, cabe decir que mientras que los artículos 54 TRRL y 173 del ROF, se refiere específicamente a informes que han de obrar en expedientes administrativos, y constituyen un trámite en la instrucción de los procedimientos, el artículo 3 del Real Decreto 1174/1987 incluye tanto supuestos de esta índole en los apartado a. b. y c, como otros que responden a un asesoramiento jurídico de carácter verbal como los de las letras d) y e) que no se plasman en informes propiamente dichos.
El apartado que puede resultar mas problemático es el c) del artículo 3 del 1174/1987 desde el momento en que señala que el informe del Secretario es preceptivo, siempre que un precepto legal expreso, así lo establezca. Esta previsión parece requerir la existencia de norma con rango de ley formal para incluir supuestos adicionales de informes, pero es bastante habitual que normas de carácter reglamentario e incluso actos administrativos no normativos, procedentes de Administraciones distintas de la municipal, requieran la emisión de informe por parte del Secretario General.
Parece que estas normas reglamentarias y actos, carecen de rango para efectuar esa exigencia, siendo dudosa su adecuación al Ordenamiento jurídico, y resultando problemática la actuación del Secretario en estos casos ya que puede verse obligado a efectuar un informe para el que aparentemente carece de respaldo normativo. Esta circunstancia podría solventarse si el Alcalde o Presidente de la Entidad local ordena que se emita este informe al amparo del artículo 3 a) del Real Decreto 11741/1987 o incluso del 79.1 de la LPAC en cuyo caso nacería la obligación de de informar ( si bien en este caso, el informe respondería a la condición de facultativo y no preceptivo), por estos preceptos siendo más problemático el supuesto si dicho orden no se produce.
Por ende como interpretamos «diez días».
Me explico, si para el tramite de modificación de las Ordenanzas municipales es preceptivo el informe del Secretario General y éste informe el día de la Comisión Informativa no resulta en el expediente administrativo. A posteridad se convoca sesión Pleno Corporación y dos días antes de expirar el plazo de días se adjunta a dicho expediente el informe del Secretario de la Corporación.
¿No conlleva nulidad por un vicio en el trámite por no decir falta de decoro hacia los miembros de la Comisión Informativa?.
¿Pude un expediente administrativo estar falto de un informe?