La Ley de Contratos de Sector Público: una obra inacabada

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congreso-de-los-diputadosLa Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP) se asemeja a estas colecciones por fascículos en las que el ávido lector está pendiente siempre de una nueva entrega del autor, hecho que  impide completar el tomo para poderlo encuadernar de una vez e incorporarlo a la librería. Lo mismo ocurre con la Ley de Contratos del 2007, parece que nunca llegaremos a tenerla completa.   En cuarenta meses de vida que tiene la criatura ha sido modificada en diez ocasiones. La penúltima se originó el 2 de agosto con la publicación en el BOE de la  Ley 24/2011, de contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y de la Seguridad.  La disposición final primera titulada:  Modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, incorpora varios cambios en el texto y  añade un párrafo final al apartado segundo del famoso artículo 310, fusor de las  garantías de transparencia y no discriminación  en la licitación pública, inspirado el la Directiva Comunitaria 66/2007, sobre los recursos.

El párrafo que se introduce presenta el tenor literal siguiente:

“Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92bis a 92quáter, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.”

Hacer ahora interpretaciones de este precepto teniendo en cuenta el momento en que nos encontramos, plena canícula, que no permite más que lecturas en diagonal, a la sombra y despacito, puede ser muy arriesgado pero, fijándonos exclusivamente en el  sentido de sus palabras (aquí, el sintagma sujeto lo constituye “los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego”, mientras que el sintagma predicado tiene como núcleo “no serán susceptibles de recurso especial”), parece que se trata de excluir del ámbito del recurso especial las modificaciones legales no convencionales, así como los acuerdos de resolución y apertura de nueva licitación. No nos cabe duda que iniciado el curso administrativo en octubre,  opiniones mejor fundadas aportarán otras lecturas que analizaremos con mucho gusto.

Aparentemente que estamos ante la aplicación del Principio ius variando, entendido como una prerrogativa de la Administración, en su máxima extensión.  Este poder de la Administración, supone un  derecho de variación de las condiciones iniciales del contrato en base al interés público que prevalece sobre la regla general que es la inmutabilidad del contrato. Queda sin aplicación en estos casos el principio básico pacta sund servanda, una de las bases de la confianza mutua en Derecho.  La especificidad de esta prerrogativa estriba en que el contratista debe soportar las variaciones introducidas por la Administración, con los límites establecidos en la normativa vigente, y la Administración puede adjudicarle directamente las prestaciones objeto de modificado, sin necesidad de una nueva licitación pública, Además, por lo que se avecina, tal decisión no estará sometida al control del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales u órganos análogos en las comunidades autónomas.

Llegados a este punto, es importante recordar el carácter bifronte de los modificados. Dice Rodrigo Nüñez Munaiz que cuando  la Administración despliega este poder exorbitante descansando su fundamento en la necesidad de que el objeto del contrato esté plegado a las conveniencias del servicio público, que es el fin del contrato administrativo, se está efectuando una nueva adjudicación al margen de los Principio de Publicidad y Concurrencia consagrados en el Derecho Necesario Interno y en el Derecho Comunitario.

En definitiva, la facultad que ostenta la Administración de modificar los contratos presenta una doble vertiente ya que por un lado es una prerrogativa que le permite, en aras de la tutela de los intereses públicos, imponer alteraciones del contrato al contratista pero, por otro lado, es una excepción a los principios generales de la contratación dado que puede suponer la adjudicación de nuevas prestaciones sin la obligada publicidad y concurrencia.

Esta segunda vertiente es la que preocupa y ocupa a los órganos de control del gasto público, Intervención y Tribunal de Cuentas y, por supuesto, a la Comisión Europea y al Tribunal de Justicia.

El TJCE se ha cuidado en varias ocasiones de definir en diferentes sentencias cuándo la alteración de los elementos del contrato supone una nueva adjudicación y, por tanto, requiere de publicidad y concurrencia.

Como muestra de esta Jurisprudencia nos parece importante destacar tres sentencias:

1- Sentencia TJCE, de 19 de junio de 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GMBH.

2- Sentencia TJCE de 13 de enero de 2005, Comisión contra el Reino de España.

3- Sentencia TJCE de 29 de abril de 2004, Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA..

La primera de ellas, asunto C-454/06, trae causa en una petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesvergabeamt (Austria) y en ella se precisan varios supuestos de alteraciones de elementos del contrato, modificaciones,  que no suponen una nueva adjudicación y, por tanto, no requieren de publicidad y concurrencia. La Sala Tercera del Tribunal declaró:

a/.-El término “adjudicar” empleado en las Directivas Comunitarias debe interpretarse en el sentido de que no comprende una situación, como la del asunto principal, en la que los servicios prestados a la entidad adjudicadora por el prestador inicial se transfieren a otro prestador constituido como una sociedad de capital, cuyo accionista único es el prestador inicial, que controla al nuevo prestador y le da instrucciones, mientras el prestador inicial continúe asumiendo la responsabilidad de la observancia de las obligaciones contractuales.

b/.- El término “adjudicar” debe interpretarse en el sentido de que no comprende una adaptación del contrato inicial a circunstancias externas modificadas, tales como la conversión en euros de los precios inicialmente expresados en moneda nacional, la reducción mínima de esos precios con objeto de redondearlos y la referencia a un nuevo índice de precios cuya introducción en lugar del índice fijado anteriormente estaba prevista en el contrato inicial.

c/.- El término “adjudicar” debe interpretarse en el sentido de que no comprende una situación, como la del asunto principal, en la que una entidad adjudicadora, por medio de un acuerdo adicional, conviene con el adjudicatario, durante la vigencia de un contrato de servicios celebrado con éste por tiempo indefinido, en prorrogar por tres años una cláusula de renuncia a la resolución que ya ha expirado en la fecha en la que se acuerda la nueva cláusula y acuerda con él establecer descuentos más elevados que los inicialmente previstos respecto a ciertos precios determinados en función de las cantidades en un ámbito particular.

En la segunda sentencia el Tribunal consideró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las Directivas Clásicas al no haber adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a las citadas Directivas y, en particular al permitir en el antiguo Texto Refundido que se recurriera al procedimiento negociado en un supuesto que no está contemplado en aquellas normas comunitarias, como es la contratación subsiguiente a procedimientos declarados desiertos, permitiendo un aumento del 10% del precio base de licitación respecto del procedimiento abierto o restringido previo. Consideró el alto Tribunal que la alteración del 10 % del precio implicaba una modificación sustancial de una de las condiciones originales del contrato, añadiendo que la interpretación del concepto de «modificación no sustancial» debe ser restrictiva.

La tercera sentencia TJCE de 29 de abril de 2004, Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA, asunto C-496/99P, tiene como punto de partida una licitación para fijar las condiciones más ventajosas para el suministro de zumo de frutas y confituras destinadas a las poblaciones de Georgia, Armenia y de Azerbaiyán y preveía asimismo, que el pago al adjudicatario se realizará en especie, y más concretamente, en frutas procedente de la intervención. Se estipulaba en el pliego el detalle de frutas y toneladas que constituirían el pago por el suministro. Durante la ejecución del contrato, la Comisión, órgano de contratación, decidió permitir la sustitución de determinadas cantidades de  melocotones y albaricoques por nectarinas. La empresa CAS Succhi di Frutta SpA, que había participado en la licitación pero no había resultado adjudicataria, impugnó tal decisión ante el Tribunal de Primera Instancia de la Comunidades Europeas, que resolvió anulando la decisión de la Comisión. Ésta apeló en casación ante el Tribunal de Justicia que desestimó y condenó a costa a la Comisión.

La primera aportación importante que hizo esta sentencia supone reconocer que un licitador conserva el interés en una licitación aunque ya se esté ejecutando el contrato y no haya recurrido su adjudicación, pudiendo impugnar aquellas decisiones que modifiquen las condiciones iniciales en las que el presentó sus ofertas. La segunda aportación se refiere a la interpretación del concepto jurídico indeterminado “alteración esencial”. Para el Tribunal, el cambio de fruta como instrumento de pago, nectarinas en vez de melocotones y albaricoques, supone una modificación importante de una condición esencial del contrato.

Las situaciones que han motivado estos pronunciamientos del TJCE en el sentido de entender que se ha producido una nueva adjudicación, podrían  envajar en alguna de las circunstancias descritas en el artículo 92quater de la LCSP.  Pensemos en aquello de “Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas”  Conceptos jurídicos indeterminados.

El Derecho Comunitario en materia de contratos ha evolucionado hacia la formación de un Derecho común regulador de las fases de preparación y adjudicación de los contratos públicos,  dejando libertad a los estados miembros para la regulación de efectos, cumplimiento y extinción.  Ni las tres directivas clásicas ni la directiva de segunda generación que las sustituyó, la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, han dedicado preceptos a esta fase del contrato en la que se ubica el modificado, dejando libertad a los estados en la decisión de incluir en sus códigos una regulación concreta en este sentido.

Sin embargo, este desconocimiento de las Directivas Comunitarias por la fase de ejecución del contrato, no es obstáculo para que la Comisión, fiel guardián del cumplimiento del Derecho Comunitario, vele por la adecuación del Derecho Positivo Interno de los estados miembros en esta materia, a los Principio del Tratado de la Unión Europea y a las Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación. En esta labor se incluye el control de las adjudicaciones “adicionales” sin la debida publicidad y las posibles vías de recurso que los interesados tienen las los actos que les dan soporte.

Bajo estas premisas, el Tribunal ha condenado en diferentes sentencias a los estados miembros y a la Comisión cuando actuaba como poder adjudicador por considerar que con la aprobación de modificaciones del contrato se han producido adjudicaciones al margen del Derecho Comunitario.

Tras esta reforma, ¿cumpliremos con Europa o de nuevo la Comisión nos denunciará como ya ha hecho en otras ocasiones y habrá que modificar  de nuevo la LCSP?

Como nos ha recordado Javier Vázquez Matilla en el blog, el pasado 6 de abril la Comisión Europea ha hecho público el cierre del procedimiento de infracción contra España motivado por las disposiciones contenidas en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, relativas a la modificación de los contratos tras su adjudicación, sin embargo, la Comisión advierte en el comunicado que someterá el nuevo régimen a un minucioso examen y un estrecho seguimiento, a fin de comprobar su compatibilidad con las Directivas de contratación pública de la UE y con la jurisprudencia en materia de modificación de contratos públicos y obras complementarias.

Frecuentemente se tiene la sensación de que la Ley de Contratos del Sector Público es una obra inacabada.

4 Comentarios

  1. Mis conocimiento de leyes no me permiten ir lejos.
    Me gustaría saber por qué se aplican distintas reglas y varas de medir a los funcionarios y al resto de trabajadores. Pregunto esto sin ningún tipo de acritud pero sorprendido de buscar estabilidad en los marcos legales de un sector de trabajadores cuando los otros tienen que conformarse con mendigar el trabajo.
    Disculpen mi ignorancia. Les aseguro que su opinión me sería muy útil

  2. El funcionario participa en los asuntos públicos, igual que un político que accede a su cargo por el resultado de las urnas. Ambos están ejerciendo el mismo derecho fundamental , recogido en el artículo 23 de la Constitución, aunque hayan accedido a su trabajo por dos vías diferentes. Y ese derecho fundamental está fuertemente conectado a la Democracia, que no existiría si un político elegido por los ciudadanos, puede ser despedido de su cargo público por su jefe de Partido o si un ciudadano que ha ganado una plaza por Oposición, puede ser despedido por su Jefe Político, por tener una ideología que no es del gusto de éste último (como si alguien del pueblo no pudiera participar en el gobierno de lo público, si no tiene la ideología «políticamente correcta», establecida por el totalitario de turno).

    En el Mercado privado las reglas son diferentes y en teoría rige la libre voluntad de las partes para contratar sus condiciones de trabajo, si bien hay una extensa y prolija normativa proteccionista de la parte que se considera más débil (el trabajador) y que a veces no lo es tanto, dependiendo del empresario y de la empresa en la que trabaje. O sea: que los laborales tienen generalmente la posiblidad de negociar las condiciones de trabajo y el derecho a que no se modifiquen arbitrariamente por su empresario, mientras que a los funcionarios se las pueden cambiar por Ley dichas condiciones, tantas veces como se quiera, y les tocará tragar. Por ejemplo: se les bajar el sueldo todos los años o se les puede congelar o se les puede subir por debajo del aumento de la inflación, y no podrán hacer nada.

    Cuando se alzan voces defendiendo la desestabilización de los funcionarios, hay que ponerse en guardia y exigir inmediatamente la justificación de las mismas, si las medidas correspondientes van contra los funcionarios en sentido estricto, es decir contra los que han entrado en virtud de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; porque lo que puede haber por debajo de tales propuestas, es un simple ataque político a la Democracia y al Estado de Derecho.

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