Existía cierta expectación sobre cuál iba a ser la decisión de los tribunales acerca de la validez de una cláusula introducida en algunos pliegos de cláusulas administrativas que permite la modificación a la baja de un acuerdo marco y/o de un contrato basado.
Pues bien, la legalidad de este tipo de cláusulas ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de abril de 2025 a la que haré referencia más adelante. Esta confirmación ha venido a ratificar distintas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) que mantuvieron su legalidad acudiendo a la vigencia del artículo 193.5 e) del Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
“5. El órgano de contratación determinará en el pliego de cláusulas administrativas particulares, además de los que fija el artículo 67.5 de este Reglamento, los aspectos específicos del contrato de adopción del tipo que constituya su objeto y del procedimiento y forma de adjudicación y, en particular, los siguientes: (…)
e) Obligación de los adjudicatarios de aplicar a los bienes durante la vigencia del contrato de adopción del tipo, los precios y condiciones con que concurran en el mercado si mejoran los de la adjudicación, siempre que las circunstancias de la oferta sean similares. Los adjudicatarios vendrán obligados a comunicar al citado centro directivo los nuevos precios y condiciones para su aplicación generalizada a los sucesivos suministros del tipo”
Aunque el primer caso de su aplicación se encuentra en un contrato de suministro de energía eléctrica (1), la mayoría de pliegos en los que se han introducido cláusulas de modificación a la baja del precio de los acuerdos marco y/o de los contratos basados se han producido en el ámbito de la contratación sanitaria.
El primer ejemplo en este ámbito (2) tuvo la siguiente redacción:
Si durante el periodo de vigencia del contrato las empresas adjudicatarias por cualquier razón decidieran aplicar precios más favorables a los ofertados con carácter inicial en el presente procedimiento, éstos serán automáticamente aplicados a los suministros derivados del contrato, previa comunicación por escrito a la Administración contratante.
Esta cláusula fue objeto de recurso por ser contraria al artículo 102 de la LCSP, que configura el precio como un elemento esencial del contrato administrativo, el cual solo puede ser revisado para tener en cuenta las variaciones económicas de costes que se produzcan durante la ejecución del contrato.
El TACRC desestimó el recurso al considerar que esta cláusula se introdujo en aplicación de lo establecido por el artículo 193.5.e) del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Un segundo ejemplo (3) de la cláusula discutida lo encontramos con una redacción semejante
Si durante la vigencia del contrato o contratos resultantes de este procedimiento, el adjudicatario viniera a ofertar unas condiciones económicas más ventajosas a las incluidas en el contrato en vigor, por razones de interés público se procederá a modificar el contrato de acuerdo a las mismas.
La cláusula fue objeto de recurso, alegando el recurrente que
De esta forma, lo que este expediente recoge es que los adjudicatarios (todos aquellos licitadores cuya oferta cumpla con los requisitos técnicos), puedan realizar mejoras de precio en sus productos a lo largo del contrato, lo que supondría una variación constante de una de las puntuaciones que se deben de tener en cuenta a la hora de identificar cuál es la mejor oferta de cada lote en los contratos basados. Esto implicaría necesariamente sucesivas adjudicaciones por parte del Órgano de Contratación, conforme a los resultados que apliquen tras dichas modificaciones de precios, hecho que no se contempla en los pliegos.
No obstante, esta alegación fue rebatida por el órgano de contratación, quien entendía que
La oferta técnica y la puntuación de la oferta económica no sufre ninguna variación en todo el Acuerdo Marco … pero es obvio que si una empresa ya es adjudicataria de un contrato basado y decide aplicar precios más bajos, favorece el interés público, el ahorro económico de la Administración y no quebranta los pliegos”, añadiendo que “la reducción del precio se realiza a instancia del contratista, no lo incoa la Administración, y sin afección de su puntuación por lo que no resulta lesivo ni perjudicial a ningún otro licitador.
Atendiendo a las alegaciones del órgano de contratación es claro que solamente se pretendía permitir una reducción del precio de un contrato basado y sin que ello supusiera una modificación de la puntuación obtenida en el acuerdo marco ni en los respectivos contratos basados.
Pues bien, el TACRC afirmó la legalidad de la cláusula atendido al artículo 193.5 e) del reglamento llegando, a mi juicio, a una conclusión un tanto sorprendente dado que va más allá de la intención del órgano de contratación al ampliar el ámbito de aplicación de la cláusula a los no adjudicatarios del contrato basado.
Las condiciones económicas más ventajosas podrán realizarse, tanto por los ya adjudicatarios de los contratos basados, como lo que no lo sean, y, en consecuencia, podrían influir en la adjudicación de los contratos basados, si el precio es uno de los criterios de adjudicación.
El tercer (4) y cuarto (5) ejemplos se presentan con la siguiente redacción
Si durante la vigencia del Acuerdo Marco el adjudicatario viniera a ofertar unas condiciones económicas más ventajosas a las incluidas en el Acuerdo Marco en vigor, como consecuencia de situaciones sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de presentar las ofertas, se procederá a modificar el contrato de acuerdo a las mismas por razones de interés público.
La solicitud de modificación del precio adjudicado únicamente se podrá realizar en los 7 días siguientes a cumplirse 6, 12 y 18 meses desde la entrada en vigor del Acuerdo Marco. Esta solicitud de modificación no podrá ser inferior al 10% del precio adjudicado.
En este caso el recurrente alegó que la cláusula transcrita contraviene el principio de precio cierto recogido por los arts. 35. f y 102.1 LCSP en relación con los arts. 103 (al fijar un supuesto de revisión de precios que no se ajusta a las exigencias de la propia ley) y el artículo 204 LCSP (al contemplar un supuesto de modificación del contrato que no se ajusta a los requisitos que exige la LCSP) impidiendo conocer al contratista cuál será el precio que finalmente se le abonará durante la ejecución del contrato.
Ante tales alegaciones el TACRC confirmó la legalidad de la cláusula atendido al artículo 193.5 e) del reglamento, añadiendo algunas consideraciones de interés:
- La regulación del contrato de adopción de tipo es aplicable a los acuerdos marco en cuanto este tipo de contrato es el antecedente del acuerdo marco.
A partir de esta consideración del TACRC es posible concluir que esta cláusula no es de aplicación a formas de contratación distintas del acuerdo marco, planteamiento corroborado en la resolución 1068/2022 TACRC referida a un procedimiento abierto en el que se incluía la cláusula en discusión.
- El artículo 222.1 LCSP contiene la regulación de la modificación de los acuerdos marco, modificación que puede afectar tanto al precio como a los bienes adjudicados, siempre que concurran razones de interés público.
El TACRC interpretó que, aunque esta regulación pudiera entrar en contradicción con el artículo 204.1 que prohíbe que la cláusula de modificación pueda suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato, en virtud del principio de especialidad aplicable a la regulación de los acuerdos marcos debe entenderse que es posible la modificación de los precios unitarios en el caso de los acuerdos marco.
Asimismo el recurrente alegó que
Si se admitiera durante la vigencia del Acuerdo Marco su modificación porque alguna de las empresas presentara unas condiciones económicas más ventajosas (incluido el precio) se alteraría la ordenación inicial de los licitadores, y por tanto la adjudicación de los contratos basados, en perjuicio de los demás adjudicatarios del Acuerdo Marco y en claro fraude de ley.
Alegación rechazada por el TACRC en base a dos argumentos.
Primero,
No obstante, el precio en el acuerdo marco sirve para dar entrada en el mismo a los licitadores que oferten un precio “que sea igual o inferior al de la licitación” (apartado 11.1 del Cuadro de características del acuerdo marco). Si luego, por motivos imprevisibles se produce un cambio que origine condiciones económicas más ventajosas, la Administración puede proceder a modificar el acuerdo marco, por razones de interés público. Esta modificación no altera necesariamente el orden de clasificación de los adjudicatarios en el acuerdo marco, como así afirma la recurrente, puesto que esa clasificación se basa no solo en el precio ofertado que, cabe insistir, opera como criterio de selección para dar entrada a los licitadores en el acuerdo marco, sino también “en el cumplimiento de las características técnicas exigibles para cada suministro en los pliegos” (apartado 11.1 citado).
Respecto a este argumento me permito discrepar del TACRC en cuanto la modificación de las condiciones económicas (el precio) va a suponer en la mayoría de los casos la modificación del orden de clasificación; no tendría sentido que un licitador mejorase su oferta económica para quedar clasificado en el mismo lugar en el acuerdo marco. Además, no llegó a comprender la referencia al cumplimiento de las características técnicas exigibles como criterio de selección dado que su cumplimiento no es un criterio de valoración sino de admisibilidad, de manera que su incumplimiento supone la exclusión del licitador.
Segundo, continua el TACRC argumentando que
Por otro lado, de producirse una modificación de este tipo, el resultado de ese cambio no determina que se le adjudique el correspondiente contrato basado directamente al adjudicatario que haya ofertado esas condiciones más ventajosas, sino que este cambio se pone en conocimiento de los demás para que, por su parte, puedan ofrecer estas mismas condiciones, de manera que todos ellos se encuentren en un plano de igualdad respecto de esa nueva situación. Actuar de otro modo, conculcaría el principio de igualdad de trato y de competencia, que exige que, en este caso, lo relevante sea la publicidad que se le dé a esa modificación entre los adjudicatarios, para fomentar la concurrencia en el contrato.
Atendiendo a este argumento los acuerdos marco se convertirían en una especie de “tornillo sin fin”, siempre abierto a nuevas ofertas a la baja por parte de los licitadores y al establecimiento de un nuevo orden de clasificación de las ofertas.
Pues bien, la legalidad de la cláusula discutida ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de abril de 2025 (Roj SAN 2269/2025) en un recurso contra la Resolución nº 1442/2021 TACRC (ejemplo nº 4).
En concreto, en lo que ahora nos interesa, la Audiencia Nacional ha señalado que no existe una derogación expresa del articulo 193.5 e) del RD 1098/2001, añadiendo que
El hecho de que la regulación de los acuerdos marco fuera incorporada al ordenamiento jurídico por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, posterior pues al RD 1098/2001, no permite excluirlos de la categoría de adquisición centralizada de bienes, pues tanto los acuerdos marco como la adquisición centralizada de bienes declarados de utilización común, comparten la misma naturaleza y finalidad, que es racionalizar los procedimientos de contratación pública.
Hasta aquí la posición del TACRC y de la Audiencia Nacional.
A partir de lo expuesto hasta el momento me voy a permitir efectuar algunas consideraciones:
Algunas de las cláusulas transcritas tenían por objeto la modificación de un contrato basado (ejemplos uno y dos), mientras otras tenían por objeto la modificación del acuerdo marco (ejemplo tres y cuatro; lo cual tiene notable relevancia en cuanto a sus efectos.
En el caso de que la cláusula afecte al adjudicatario del contrato basado su efecto se limita a ese contrato y adjudicatario.
Por el contrario, si la cláusula afecta a un acuerdo marco la situación se complica por su posible influencia en la adjudicación de los futuros contratos basados. A este respecto debemos tener en cuenta:
- Que puede tratarse de un acuerdo marco con un solo adjudicatario, en cuyo su efecto se limita exclusivamente a ese contrato y adjudicatario, por lo que no tendrá consecuencias en la selección del adjudicatario del contrato basado.
- Que se trate de un acuerdo marco con varios adjudicatarios, respecto de los que se establece un orden de clasificación. En este caso, la modificación de la oferta económica probablemente modificará el orden de clasificación de las ofertas en el acuerdo marco.
Sobre este aspecto es importante tener presente que una vez formalizado el acuerdo marco deben adjudicarse los contratos basados en el mismo, y esta adjudicación puede efectuarse sin una segunda licitación de acuerdo a los criterios establecidos en el propio acuerdo marco o con una segunda licitación entre los adjudicatarios en el acuerdo marco.
Ante estas dos opciones, en gran medida el conflicto surgirá en el primer caso ya que es habitual establecer como primera opción para adjudicar el contrato basado “el precio más bajo ofertado” en el acuerdo marco. Es claro que en este caso la alteración del orden de clasificación del acuerdo marco determinará directamente la selección del adjudicatario del contrato basado.
Ejemplo.
La adjudicación de los contratos basados se realizará de acuerdo a lo establecido en la cláusula 16.2 del PCAP:
- Sin nueva licitación: cuando varias de las soluciones seleccionadas en el Acuerdo Marco sean idóneas para satisfacer la necesidad clínica a cubrir, el criterio de selección entre estas será el precio.
- Convocando a las partes: ….
NOTAS.
- Acuerdo Marco para el «Suministro energía eléctrica organismos adheridos a la Central de Servicios Innovadores y Sostenibles y a la propia Diputación, en su caso. Expediente: 01/17/CSIS. Resolución nº 664/2018 del TACRC.
- “Acuerdo Marco para la selección de proveedores de medicamentos, sueros y contrastes para los centros dependientes del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha. Resolución TACRC nº 297/2020.
- Acuerdo Marco para la selección de proveedores de medicamentos, sueros y contrastes para los centros dependientes del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (exp nº 2019/000150)”. Resolución nº 282/2020.
- Suministro, respetuoso con el medio ambiente, de medicamentos de Factor VIII de coagulación recombinante”, con nº Expediente AM 2021/063 y convocado por la Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA). Resolución nº 1442/2021.
- Expediente AM 2021/064, contra los pliegos que rigen el establecimiento de un acuerdo marco que tiene por objeto el “Suministro respetuoso con el medio ambiente de medicamentos biológicos con biosimilares, para varias Comunidades Autónomas y organismos de la Administración General del Estado”, llevado a cabo por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (en adelante, INGESA). Resolución nº 259/2022.
- Contrato basado en el acuerdo marco con varias empresas por el que se fijan las condiciones para el suministro de material genérico para higiene y protección: guantes de nitrilo con destino a los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud», (Expte. 4000/2022 (SIGLO N. º 462/2022) CONTR 2022 0000588333), CBAM 207/2024/02, CONTR 2024 0000724931). Resolución 362/2025 TACRC Administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía.
- Sobre esta cuestión véase: La posibilidad de modificar a la baja el precio de un contrato basado en un acuerdo marco. Héctor Durán Vicente, Letrado de la Comunidad de Madrid. https://www.comunidad.madrid/sites/default/files/posibilidad_de_modificar_a_la_baja_el_precio_de_un_contrato_basado_hector_duran_vicente.pdf
