La valoración de las ofertas por el Comité de expertos en la Ley de Contratos del Sector Público

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La valoración de las ofertas por el Comité de expertos en la Ley de Contratos del Sector PúblicoUna de las novedades que ha incluido la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) es la regulación de valoración de las ofertas cuando se utilizan diversos criterios de adjudicación. En la anterior norma, la valoración de la “calidad”, el “diseño”, la “rentabilidad”, las “condiciones de mantenimiento”, o cualquier otro criterio de valoración de las ofertas que precisara un juicio de valor lo hacía una sola persona, normalmente aquella que necesitaba el bien o servicio que motivaba el expediente de contratación. Pues bien, este esquema ha cambiado en la LCSP al encomendar la valoración de estos criterios al Comité de expertos. La regulación de esta nueva figura plantea diversas cuestiones, algunas de ellas de difícil respuesta:

1.    ¿Cuándo es necesario recurrir al Comité de expertos?.

Según el art. 135.2º, puede haber dos clases de criterios de valoración de las ofertas:
a.    Los que pueden valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos y
b.    Los que no pueden valorarse automáticamente y requieren un juicio de valor.

En el caso, de que los criterios de valoración de las ofertas que requieren un juicio de valor tengan una ponderación superior a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos, su valoración se hará mediante un Comité de expertos.

2.    ¿Siempre es necesario constituir el Comité de expertos?.

Pues según dice el art. 135.2º 2 “será necesario cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido”.

En lo que se refiere al procedimiento negociado, el art. 166.2º establece que las ofertas se negocian mediante la aplicación de los criterios de adjudicación. Recuerdo que según el anterior art. 73.4º del R.D.L. 2/2000, se negociaban los términos del contrato, los aspectos económicos y técnicos, que matizaba el antiguo art. 92.3º.

En la actual norma, no se negocian los “términos del contrato”, se “negocia mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en los pliegos”, como dice el art. 162.2º. No obstante, en el procedimiento negociado, y por la incompatibilidad de esta figura (el Comité) con la flexibilidad propia que le caracteriza, no será necesario constituir un Comité de expertos para que negocie mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en los pliegos.

3.    ¿Cuántas personas deben formar parte del Comité de expertos?.

Esto sí que está claro. El Comité estará compuesto por tres personas (art. 134.2º).

4.    ¿Y quién es experto y puede formar parte del Comité?.

“Experto” es quién tiene cualificación apropiada, (art. 134.2º).
 
5.    ¿Hay alguna prohibición para formar parte del Comité de expertos?.

Pues sí, legalmente no pueden formar parte del Comité aquellas personas que formen parte del órgano proponente del contrato (art. 134.2º).

Si interpretamos literalmente esta expresión, “órgano proponente del contrato” no puede ser “órgano de contratación”. Creo que la LCSP con la expresión “órgano proponente del contrato” se refiere al órgano que valora las ofertas, según nos dice el art. 295.1º, es decir, a la Mesa de contratación.

Continuando con esta interpretación, se puede concluir que la nueva LCSP ha establecido que se valoren los criterios de adjudicación que precisan de un juicio de valor por personas no incluidas en la Mesa de contratación y esto plantea dudas.

La Mesa de contratación es el órgano que delibera y asiste al órgano de contratación y lo hace en base a la cualificación sus miembros. Así en las Mesas de contratación del ámbito local, y porque lo manda la D.A. 2ª en su punto 10º, estarán sentados el secretario y el interventor. El primero por sus conocimientos legales y el segundo por sus conocimientos económicos. Además de miembros políticos, a estas personas, siempre les acompaña un “técnico” (ingeniero, arquitecto, informático, de los servicios sociales, de deportes…), que en teoría es la persona de la organización que más sabe del asunto.

Si nos abstraemos y pensamos globalmente, el proceso de compras (entendiendo “compras” como cualquier bien o servicio) se inició porque existía una necesidad de un bien o un servicio que la organización no podía satisfacer con sus recursos; según la materia, una persona estudió la necesidad existente, vio que respuestas ofrecía el mercado, solicitó la contratación y plasmó toda la información en el correspondiente documento (pliego de prescripciones técnicas para suministros y servicios; proyecto para las obras (art. 105 LCSP); estudio de viabilidad (art. 112 LCSP), anteproyecto de explotación y construcción de la obra (art. 113 LCSP) y proyecto de obras (art. 114 LCSP) para los contratos de concesión de obra pública; régimen jurídico del servicio público (art. 116 LCSP) y anteproyecto de obra y explotación (art. 117 LCSP) en los contratos de gestión de servicio público).

Pues esta persona, auténticamente experta en la materia no puede formar parte del Comité. Tampoco, lo pueden ser la secretaría ni la intervención ni cualquier otra persona que forme parte de la Mesa de contratación.´

Cuando menos es paradójico que los legalmente designados (D.A.2ª 10ª)) por su cualificación para formar parte del órgano que valora las ofertas, la Mesa de contratación, (art. 295.1º), por mandato legal (art. 134.2º) no puedan formar participar en la decisión fundamental de la valoración de las ofertas, emitir el juicio de valor.

6.        ¿Y quién nombra a los expertos?.

Pues es otra duda. Parece que los expertos no pueden venir de la Mesa de contratación, pero en cuanto a su nombramiento lo podría hacer:

a.    El órgano de contratación o
b.    La Mesa de contratación.

Supongo que se podría regular en el pliego de cláusulas quién nombra a los expertos, y lo más razonable sería que la Mesa nombrase a las personas que deben constituir el Comité.

7.    ¿Y en qué momento del proceso actúa el Comité de expertos?

Una vez recibidas las ofertas en toda licitación deberían darse las siguientes actuaciones:

1.    Calificar la capacidad y solvencia de las empresas. Según el art. 144.1º el órgano competente para la valoración de las proposiciones (la Mesa) califica la documentación del art. 130, relativa los requisitos previos para contratar, que son los establecidos en el art. 43.1º "plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acreditar su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas".
2.    Admitir y rechazar empresas. Entiendo que continúa vigente el art. 82 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que establece que la Mesa, una vez calificada la capacidad y solvencia de las empresas, procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección establecidos (diferentes a los criterios de valoración de las ofertas), con un pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo.
3.    Valorar de los criterios de valoración que precisan de un juicio de valor. Las ofertas de aquellas empresas que hayan sido admitidas por reunir los requisitos para contratar deberían ser remitidas, cuando sea necesario, al Comité para la valoración de los criterios de valoración que requieren un juicio de valor. Para ello es preciso, exigir en los pliegos que las empresas incluyan la información relativa a estos en un sobre distinto al sobre en el que se incluirá el precio u otros criterios susceptibles de ser valorados automáticamente mediante formulas establecidas en los pliegos.
4.    Abrir la documentación relativa a la oferta económica y de aquellos otros aspectos de la oferta que se puedan valorar mediante fórmulas establecidas en los pliegos. Según establece el art. 144.1º, “las ofertas se abrirán por la Mesa de contratación en acto público”.
5.    Proponer la adjudicación. Valorados los criterios de adjudicación que requieren un juicio de valor por el Comité de expertos y valorados automáticamente en la Mesa de contratación los criterios que se evalúan con formulas, la Mesa propone al  órgano de contratación la adjudicación del contrato, en los términos del art. 135.1º).

8.    Y ¿vamos a tener que utilizar esta figura? o nos vamos a poder “escaquear”.

Pues depende de tres variables:

a.    Que sea un procedimiento abierto o restringido.
b.    Qué además del precio u otros criterios que se puedan valorar automáticamente mediante formulas previstas en los pliegos, valoremos las ofertas con criterios que requieran un juicio de valor.
c.    Que estos criterios que se valoran en función de un juicio de valor tengan una ponderación superior a aquéllos que se valoran directamente mediante fórmulas establecidas en los pliegos.

En cuanto a la primera variable, está legalmente determinado cuándo podemos acudir a cada procedimiento de adjudicación.

En lo que se refiere a la segunda variable, en principio, creo que sólo hay dos criterios que se puede valorar automáticamente mediante fórmulas establecidas en el pliego: el precio y el plazo. Dejando al margen el plazo, sobre el precio hay que decir que:
a.    Es un criterio que “debería” ser siempre un criterio obligatorio de valoración de las ofertas, ya que, según el art. 1 el objetivo de un contrato público debería ser “la selección de la oferta económicamente más ventajosa”. Sobre la posibilidad de no valorar el precio como criterio de selección de las ofertas, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) 28/1995, de 24 de octubre, admitió de forma “excepcional” que el precio pudiera no ser tenido en cuenta como criterio de valoración en los concursos si se justificaba adecuadamente en el expediente; criterio recogido también en el dictamen de la Junta Regional de contratación Administrativa de la comunidad Autónoma de Murcia, informe 4/2003, de 27 de junio.
b.    Obligatoriamente deberemos valorar el precio como criterio de valoración,  pero, hasta dónde podemos ponderar el precio. ¿Podemos ponderar el precio hasta un 51% para evitar constituir el Comité?

Pues creo que no. La ponderación del precio debe ser la adecuada.

Con carácter general, el art. 134.4º establece que “cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada”.
     
En particular y en lo que respecta al precio, se deberá de haber estimado correctamente para que sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, tomando como referencia para su estimación los precios habituales en el mercado (arts. 75 y 76).
    
Si el precio se ha calculado tomando como referencia los precios de mercado y se ha hecho correctamente, ¿podemos pedir a los que liciten que lo rebajen en un 51%?. Por pedir que no quede, pero creo que ello sería, en unos casos, reconocer que hemos calculado el precio incorrectamente, que no es un precio de mercado y el precio está inflado; en otros, estaríamos pidiendo a los licitadores que nos hicieran una oferta temeraria o anormalmente baja y, lo más lógico y previsible es que la licitación se quedase desierta.

Como no queremos lo uno ni lo otro, el precio debería aparecer, salvo causa justificada, como criterio de valoración y estar ponderado adecuadamente.

En cuanto a la tercera variable, la utilización de criterios de valoración que requieran un juicio de valor, suele ser recurso habitual para la selección de las ofertas y ello por:

a.    Hay que reconocer que es difícil diseñar una licitación de tal forma que el único criterio de valoración de las ofertas sea el precio. Sólo hay que leer el art. 134.3º y ver la amplia gama de opciones que se plantean:
i.    Proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente.
ii.    La prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas.
iii.    Cuando se faciliten medios propios cuya buena utilización exija garantías especiales.
iv.    Cuando se precise tecnología especialmente avanzada.
v.    Que la ejecución sea particularmente compleja.
vi.    En los suministros en todos los casos, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados.
vii.    En los servicios, lo mismo, en todos los casos, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente.

b.    Por otro lado, hay que tener presente que muchos de los contratos que se hacen están cofinanciados con el dinero de otra Entidades, dinero que es de difícil y costosa obtención. Una vez obtenido, los gestores debemos poner en práctica todas nuestras “habilidades” para que todos o la mayor parte de los fondos obtenidos sean invertidos.

Todo ello supone, en la práctica, que la valoración de las ofertas pivote, en la mayor parte de los casos, en función de criterios de valoración de las ofertas subjetivos que requieren un juicio de valor y permiten, de una u otra forma, mejorar lo mínimo que se exigía y apurar toda la financiación obtenida.

CONCLUSIONES.

a.    La valoración de las ofertas puede hacerse en función de un solo criterio, el precio, o de varios criterios, siguiendo lo previsto en el art. 53 Directiva 2004/18/CE.
b.    La mayor parte de las veces seleccionamos a nuestros proveedores en función de varios criterios de valoración que requieren un juicio de valor.
c.    Si los criterios de valoración que requieren un juicio de valor valen menos que aquellos que se calculan de forma automática mediante fórmulas establecidas en los pliegos, seguiremos trabajando como hasta ahora. Una sola persona emite su juicio de valor sobre los mismos.
d.    Si los criterios de valoración que requieren un juicio de valor valen más, la valoración la realizará el Comité de expertos.
e.    Este Comité estará integrado por tres personas cualificadas que no formen parte del órgano proponente del contrato.
f.    Esta figura no tiene su origen en el art. 53 de la Directiva 2004/18/CE.
g.    Tampoco podemos acudir para ilustrarnos al Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, porque nada se dice.
h.    Supongo que lo que ha querido el legislador es minimizar todo lo posible la discrecionalidad y subjetividad de la persona que emitía el juicio de valor, excluyéndola de la valoración, y sometiendo el juicio de valor al criterio de tres personas, pero no sé si ha sido peor el remedio que la enfermad.
i.    Si lo que se quiere, y es muy loable, es hacer realmente efectivo el principio de transparencia (por primera vez regulado expresamente en los arts. 1 y 123), sería más efectivo, rápido y viable exponer, en sesión pública, la lectura del informe que realiza una persona y en el que se plasma su juicio de valor sobre los criterios de valoración. Creo que así se garantizaría realmente la objetividad, imparcialidad y ecuanimidad de su juicio de valor.
j.    De todos modos, si no nos gusta esta opción tenemos otra, acudir a un Organismo Técnico Especializado (art. 134.2º), pero ello aún plantea más dudas: qué es un organismo, por qué o en qué es técnico y cuándo está especializado y en qué.

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Guillermo Yañez Sánchez es Jefe de la Sección de Contratación de la Diputación Provincial de Soria. Ha obtenido diversos reconocimientos como buena práctica por Instituciones como: el European Institute of Public Administration, el Banco de Prácticas de Gestión de Gobiernos Locales, etc.

4 Comentarios

  1. Lo primero es felicitarle por su artículo.

    La nueva LCSP que entró en vigor el pasado 1 de mayo de 2008 va ha traer a muchos de cabeza, tanto que interpretar, tantos procedimientos que desarrollar, otros tantos que adaptar (Adopción de tipo, Acuerdo Marco, Plataforma de contratación del Estado, Perfil del comprador, Perfil del Contratante, Dialogo competitivo, etc.), en fin que no nos vamos a aburrir.

    Las Juntas Consultivas no van a parar de rosolver las diferentes cuestiones que se plantean con la entrada en vigor de la LCSP.

    Desde mi modesta y desautorizada opinión, esta Ley nace de la necesidad de adaptar nuestra legislación, a la legislación y normativa europea. Algunas Comunidades Autonómicas se fueron adaptando con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva LCSP, con la incorporación a su normativa de procedimientos que incorporaban algunos aspectos de la legislación europea (Desarrollo de la subasta pública, dialogo competitivo, etc.), pero parece como si entre los diferentes actores de lo que la ley clasifica de Nivel 1: Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y los Entes de la Administración Local, no se hubiera practicado un dialogo previo, puestas en común, trabajo en equipo, no se, algo que indicara que todos trabajan coordinados para conseguir el mismo fin, una Administración Pública accesible para todos, eficiente y eficaz.

  2. Enhorabuena por el post. La complejidad que supone aplicar algunos de los preceptos de la LCSP (que queda patente en el hecho de que ya ha sufrido notables modificaciones desde su «reciente» promulgación) necesita de artículos como éste, que facilitan su interpretación. Chapeau!

  3. Hola Guillermo, enhorabuena por el post, es muy esclarecedor, pero hay una cosa que no aclaras:

    -¿En caso de constituirse comité de expertos, ésto debe venir en el PCAP?
    -¿Se debe indicar qué experto valorará que cosa o los tres expertos pueden valorar todo? me explico, uno la jardinería otro la edificación y otro las instalaciones en una edificación.
    -Si una fórmula anula la preponderancia de los criterios evaluables mediante fórmulas mediante umbrales de saturación o no dando la mayor puntuación al mejor precio. ¿se puede compensar creando un comité de expertos?

    muchas gracias!

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