Improcedente pignoración de créditos futuros en los contratos administrativos de gestión de servicio público

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1.- Naturaleza mercantil de la cesión de créditos futuros

La prolongada crisis económica de la zona Euro ha tenido y sigue teniendo especial gravedad en España, por los perniciosos efectos de la crisis bancaria sobre el resto de la actividad económica, a la que no es ajena la burbuja inmobiliaria, que no terminamos de digerir. En la actividad municipal, esta crisis junto con el hundimiento de la recaudación de tributos ligados a la construcción, y los efectos de una larga serie de quiebras de sociedades, aparecen también supuestos de peticiones de tomas de razón de acuerdos de cesión de créditos futuros, presentados por sociedades concesionarias de servicios públicos, en escritura pública, y a favor de las entidades financieras que han refinanciado su deuda, cuyo contenido y alcance es más que problemático.

El contenido de tales escritos suele limitarse a pedir toma de razón de la pignoración de los créditos futuros del concesionario contra el Ayuntamiento, a efectos de lo dispuesto en el artículo 218 del TRLCSP, a favor de BANCO. En definitiva, estas operaciones suelen abarcar a todos los contratos suscritos por el concesionario con cualesquiera Administraciones de los que se deriven pagos y flujo de caja. De ordinario se incluyen: el derecho de restitución de los saldos depositados en las cuentas del proyecto, los derechos de crédito al pago de penalizaciones e indemnizaciones bajo el contrato de construcción, los derechos de crédito al desembolso de préstamos subordinados de socios o de aportaciones o subvenciones comprometidas, los derechos de crédito al pago de indemnizaciones de los contratos de seguro, los derechos de crédito al pago del importe de la responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de resolución anticipada, y por supuesto,  por su importancia y controversia, la prenda y cesión en garantía de los derechos de cobro presentes y futuros derivados del contratos de concesión y de gestión de servicios públicos.

La cesión de dichos derechos de cobro frente a la Administración se presenta amparada en la cedibilidad de los derechos de cobro del contratista conforme a la legislación de contratos públicos, hoy art. 218 del RDL 3/2011, sujeta a las posibles excepciones o autorizaciones previas que se requieran bajo los pliegos de adjudicación de la concesión.

La constitución de  prenda de créditos en la práctica de las operaciones de financiación estructurada se ha apoyado en las disposiciones del Código Civil relativas a la cesión de créditos pro solvendo, considerando la garantía como una cesión parcial o limitada de créditos con finalidad de garantía, y en la regulación cambiante de la prenda de créditos como derecho real de garantía con privilegio especial en el art. 90.1.6.º de la Ley 22/2003, Concursal, que no ha venido a aclarar las dudas existentes sobre los requisitos de constitución y privilegio real de la garantía: “La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso.”

La posibilidad de pignorar créditos futuros y sus efectos en las sociedades concursadas no es una cuestión precisamente pacífica, agravada además por resoluciones judiciales contradictorias;  por la  confusa redacción del art. 90.1.6 de la Ley Concursal, en la redacción dada por la Ley 38/2011; y por una cerrada discusión doctrinal que se puede seguir en los diarios y revistas jurídicos con mayor difusión.

2.- La Controversia en los Juzgados de lo Mercantil.

Las posturas  pueden relacionarse sintéticamente como hizo  la Sentencia del   Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 20 de julio de 2012:

a) La inmunidad absoluta: la prenda de créditos futuros queda siempre inmune al concurso, y por ende los créditos futuros nacen pignorados bastando que los créditos pignorados estén ex ante determinados o sean determinables (Art. 1271 CC).

 b) La tesis intermedia: inspirada en el derecho germánico, según la cual si antes de la fecha del concurso estaban ya celebrados el contrato o los contratos duraderos fuente de los créditos futuros objeto de la prenda (o cesión en garantía), dichos créditos nacerán pignorados, aún cuando se generen tras la declaración de insolvencia, con base en la expectativa de pignoración ya trasmitida cuando el pignorante (o cedente en garantía) gozaba de la plena y libre disponibilidad patrimonial.

c) Tesis estricta: mantiene que la prenda sobre créditos futuros solo es oponible frente a terceros dentro del concurso del pignorante cuando no solo la relación jurídica o contrato fuente del crédito sea anterior al concurso sino que además es necesario que el crédito dado en garantía nazca a la vida jurídica antes de la declaración judicial de la insolvencia.

En la materia que nos interesa de contratos públicos, el Tribunal Supremo, S. de 22-02-008, admitió con carácter general la cesión de estos créditos futuros, sin bien rechazó de la demanda incidental contra la calificación de los créditos como pignorados y de ejecución separada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 100.4 y 101 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, y en los arts. 99.4 y 100.1 de su Texto Refundido del año 2000, referidas actualmente al art. 218 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, constituyendo así una excepción a la regla general de admisión de la cesión de créditos futuros.

Con carácter general, los Juzgados de lo Mercantil, S del Juzgado Mercantil nº 1 de Alicante, de 12-02-014, entienden:

“… la cesión de créditos futuros en garantía es resistente al proceso de insolvencia ulterior del cedente, si en el momento en que se pactó ya estaban adecuadamente determinados los caracteres definitorios del crédito que se cedía, de manera que «nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición del patrimonio».

Doctrina, que posteriormente a dicha sentencia ha vuelto a ser confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 2014, exclusivamente en materia de cesión de créditos y no de pignoración, pero que como veremos no tiene aplicación en los contratos administrativos de obra, de suministro o de gestión indirecta de servicios.

3.- Limitado alcance de la cesión de créditos futuros en la contratación pública

Por lo que se refiere a la cuestión central del alcance,  objeto o contenido posible de los derechos de cobro de los concesionarios ante la Administración susceptibles de pignoración, la S del JM l nº 1 de Alicante, de 12-02-014, a la responsabilidad patrimonial prevista en el contrato.

Y sigue el Juzgado de lo Mercantil con la siguiente conclusión:

Ahora bien, como ha apuntado la doctrina, esta restricción solo opera en caso de que del contrato administrativo nazca un derecho de cobro, pero no respecto de otras modalidades contractuales previstas en la normativa de contratos del sector público a las que pueden acudir las administraciones públicas al celebrar un contrato, como es el supuesto del contrato de concesión de obras públicas, art. 7 de la LCSP, en el que no existe un derecho de cobro y en el que, por tanto, no se persigue la cesión de este derecho.

Por ende, en materia de contratos de concesión de obra pública, en los que no está prevista su financiación mediante pagos mensuales, sí podemos encontrarnos ante  un derecho de crédito futuro derivado de un contrato de concesión que en el momento en que se pactó, por supuesto previo al concurso, ya estaba adecuadamente determinado en sus caracteres definitorios; por ende, para este Juzgado puede cumplir con los requisitos que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo exige en materia de pignoración de éstos créditos, para que prenda constituida despliegue su eficacia:  aunque dicha RPA nazca con posterioridad al concurso, de manera que lo hará ya pignorada.

Esta  Sentencia va más allá y, con carácter general,    entiende que junto con la cláusula de responsabilidad contractual, pueden ser pignorables, el derecho real de prenda sobre los derechos de crédito derivados del contrato de construcción, del contrato de asistencia técnica para la gestión de expropiaciones, de los avales del constructor y los avales de anticipo; derecho real de prenda sobre los derechos de crédito representados por el saldo y los intereses de la cuenta de ingresos y pagos, la cuenta de seguros, la Cuenta de Reserva del servicio de la deuda, la cuenta de aportaciones de fondos y la cuenta de indemnizaciones; derecho real de prenda sobre los derechos de crédito representados por el saldo y los intereses de la cuenta de Aportaciones de Fondos para el crédito subordinado; derecho real de prenda sobre los derechos de crédito derivados de la póliza de seguro de la construcción; derecho real de prenda sobre los derechos de crédito derivado de los contratos de cobertura de tipos de interés; derecho real de prenda sobre determinados derechos de crédito derivados del contrato de apoyo a los accionistas de la acreditada, según sendas escrituras otorgadas el 7 de julio de 2005 ante el notario.

En ningún caso se plantea la pignoración de las certificaciones mensuales futuras.

4.- Obligado rechazo expreso de las peticiones de pignoración de créditos futuros en el ámbito de los contratos de gestión de servicios públicos

En definitiva, la doctrina de los Tribunales en materia de pignoración de créditos futuros de los contratos administrativos limita su alcance a los supuestos transcritos; en el entendido de que no son pignorables los derechos de cobro  que se refieren hoy en el artículo 218 del RDLgto. 3/2011; es decir, no se ampara la cesión y menos la pignoración de  créditos futuros, sino sencillamente la cesión de los DERECHOS PENDIENTES DE COBRO de las certificaciones mensuales, que requieren una petición individualiza,  a medida que se devengan y se presentan en el registro municipal de facturas. Y esta regulación específica, que restringe en los contratos administrativos el ámbito de la cesión de los derechos futuros prácticamente a los dimanantes del contrato de concesión de obra pública y posiblemente a otros de colaboración público–privada, sólo pretende salvaguardar la financiación del servicio público indirectamente gestionado, en cuanto no se pueden pignorar los posibles derechos futuros de cobro del concesionario de un servicio público, puesto que esto significa tanto como una cesión encubierta del contrato de concesión, que requiere autorización específica de la Administración para su cesión. En cuanto que se quiebra la regularidad y continuidad de la prestación del servicio público (hoy servicio de interés económico general):: el pago de las certificaciones  y facturas por la gestión del servicio ya no estaría afecta a su financiación, sino a la devolución de los intereses y préstamos suscritos por el concesionario en su operación de refinanciación; en consecuencia, en caso de impago de salarios y sueldos del personal de contrato de concesión de que se trate, el Ayuntamiento se vería enfrentado directamente con un más que posible supuesto de suspensión de la prestación y/o huelga,  y en el caso de impago de cuotas sociales y retenciones fiscales, con una responsabilidad subsidiaria para su ingreso en la TGSS y en las Administraciones de Hacienda, como responsable subsidiario ex art. 42 del Estatuto de los Trabajadores y 41 a 43 y concordantes de la Ley 58/2003, General Tributaria, en materia de retenciones por IRPF.

Por todo ello, en defensa de los intereses municipales, es obligado rechazar expresamente la pignoración de los derechos de cobro futuros, puesto la inteligencia y finalidad de la norma, desde la original dicción de los  art. 47 y 58 del D 923/65 (LCE) que proscribían tanto el embargo de las certificaciones de obra, como la  cesión del contrato.

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