Resulta fundamental, tanto en la materia de contratos como en todas las demás, la claridad conceptual como punto de partida para profundizar en cuestiones más complejas de régimen jurídico (vinculación entre naturaleza jurídica y régimen jurídico). Desde este planteamiento, la correcta ubicación y comprensión teórica de las análogas pero diferentes figuras de carácter contractual es la clave para mejor interpretar el resto de cuestiones, de hecho y de derecho, que les afectan. Por ello, vamos a tratar de responder en sendos comentarios un par de preguntas muy habituales. La de hoy es: ¿Qué diferencia hay entre un contrato de obras y uno de concesión de obras?
Diremos escuetamente que son contratos de obras aquéllos que tienen por objeto la realización de una obra. A mayor abundamiento, “son contratos de obras aquéllos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I de la LCSP, o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto. Por obra se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble” (art. 6 LCSP). Faltaría añadir que la contraprestación del contratista-constructor consiste en recibir un precio por la obra formalmente recibida.
Por su parte, la concesión de obras públicas es un contrato que, al igual que el anterior, también tiene por objeto la realización por parte del contratista (aquí llamado “concesionario”) de una obra. Entre esas obras (a las que se refiere el artículo 6 en relación con el Anexo I), cabría incluir además las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos. Apuntaremos que el actual art. 7 LCSP resulta sin duda más claro y sencillo que el anterior art. 220 TRLCAP, el cual abusaba de las frases coordinadas y subordinadas. Además, hablaba de un objeto contractual basado en “la construcción y explotación, o solamente la explotación”, cuando per natura la construcción es un elemento esencial sine qua non de este contrato, por lo que no podía obviarse y así lo ha reflejado la nueva Ley. Por tanto, el contrato de concesión de obras, conlleva siempre la construcción de una obra.
Hasta aquí, por tanto, pocas diferencias.
Ahora bien, en este segundo caso la contraprestación a favor del contratista-concesionario consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra (concesión pura), o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. He aquí la diferencia, la forma del pago del precio, consistente en el abono de un precio único en el contrato de obras, y mucho más compleja en el contrato de concesión de obras. Y decimos mucho más compleja porque las fuentes de financiación del contrato no son tan sólo las dos mencionadas, sino muchas más. Me remito a los arts. 236 a 241 LCSP, y 253 a 260 TRLCAP (vigentes).
Por su parte, en el comentario de 21/03/2007 indicábamos lo siguiente (téngase en cuenta que algunas referencias legales no están actualizadas, pues salvo los citados preceptos el TRLCAP está derogado):“En definitiva, la nueva Ley recoge numerosas formas de financiación (al menos diez), que resumimos a continuación: 1.y 2- Las aportaciones a la financiación de la obra (245.1), que incluso pueden ser no dinerarias (245.2) 3.- Otras aportaciones tendentes a garantizar la viabilidad económica de la explotación (224.3): subvenciones al precio, préstamos reintegrables, con y sin interés, y préstamos participativos. 4.- La contratación de un préstamo bancario por parte del concesionario (art. 224.2) 5.- Aportaciones de otras AAPP (224.4) 6.- Retribución por los precios que abonen los usuarios (o concesión pura), de acuerdo con los arts. 246.1,2 y 3 y 225. 7.- Retribución por los rendimientos de la explotación de las zonas comerciales (246.5 y 225) 8.- Emisión de títulos por el concesionario (253-254) 9.- Hipoteca de la concesión (255-258) 10.- Créditos participativos (259)”.
A pesar de este variado y complejo sistema de financiación, que en su momento la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas reguló no sin ciertas dosis de artificiosidad, no cabe duda de que esta figura contractual se caracteriza por notas propias, que la individualizan de cualquier figura afín:
1.- La explotación de la obra suele suponer al mismo tiempo la prestación de un servicio público, evidentemente de carácter económico. El defenestrado art. 220 TRLCAP hablaba de “servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general”. Por su parte, el mencionado art. 6 de la vigente Ley señala que “por obra se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica…”. En este caso dicha función es siempre “económica”. Una obra pública consistente en “Casa Consistorial” evidentemente no es susceptible de explotación comercial, mientras que una piscina cubierta sí.
2.- En la concesión que hemos dado en llamar “pura” (a pesar de no ser la más habitual, por los elevados costes de explotación y mantenimiento), el constructor de la obra “se paga el precio a sí mismo” (valga la expresión, quizá muy coloquial), y lo hace explotando comercialmente la obra y recibiendo directamente las tarifas de los usuarios. Otras veces la Administración paga un precio complementario, pero éste va a ser siempre inferior al del valor de la obra. Y otras veces la financiación llega como hemos visto por otras vías. Al fin y al cabo, la obra supone siempre una importante inversión, y el hecho de que se hayan articulado fórmulas –insistimos, probablemente artificiosas- para su financiación, tiene sentido, sobre todo en el presente momento de “recesión”. Por eso, sin perjuicio de que esta modalidad contractual ya ha sido frecuentemente utilizada, le auguramos aún mucho más futuro que pasado y presente.
3.- El problema del concesionario en este contrato es, sin duda, realizar dos tareas tan distintas (derivadas del objeto contractual doble) como son las de construir y explotar una obra. Dice la lógica que para tareas diferentes se requieren empresas diferentes. La presentación mediante UTE, y las figuras de la cesión y la subcontratación (esta última ahora más limitada), permiten “colocar” a una empresa más “apta” para la gestión en el lugar de la constructora. Obviamente, esta segunda empresa es la que resarce a la anterior, la cual una vez ha cobrado, puede desaparecer “de hecho”, pero salvo en la cesión (en la cual la nueva empresa se subroga completamente en el contrato), no “de derecho”.
