La colaboración de subcontratistas en la ejecución de contratos administrativos ha suscitado siempre interesantes cuestiones jurídicas: cómo facilitar la participación de las pequeñas y medianas empresas, cómo asegurar su solvencia, cómo garantizar el lógico cumplimiento de las prohibiciones para contratar y que no se frustren las necesarias reglas de honorabilidad e imparcialidad previstas, cómo afianzar la responsabilidad de sus prestaciones… Una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha puesto sobre la mesa nuevos problemas que, en el caso concreto al que afectaba, pueden llevar aparejada incluso la suspensión de subvenciones europeas.
Me refiero a la del pasad 14 de julio de 2016 (asunto c-406/14) que traían causa de la fiscalización de un contrato de obra para la ejecución de una vía de circunvalación en la ciudad de Breslavia (Polonia) que contaba con financiación de Fondos europeos. Sin embargo, el conflicto se centró en una previsión del pliego de cláusulas administrativas. El Ayuntamiento había establecido que el contratista debía ejecutar con sus propios medios al menos el veinticinco por ciento del contrato. Tal cláusula, que suponía una cierta limitación a la subcontratación, estaba amparada en la Ley polaca que admitía que los organismospúblicos dispusieran en los pliegos qué parte de los contratos no podría confiarse a terceros. Tramitado un procedimiento restringido donde hubo suficiente competencia empresarial y seleccionado el contratista, las obras comenzaron sin mayores incidencias. Es sólo al controlar la ayuda europea cuando el Ministerio de infraestructuras considera que dicha cláusula infringe el Derecho de la Unión y, en consecuencia, que tal ilegalidad generaba una disminución de la ayuda europea comprometida.
Son casi dos millones de euros los que están en juego y, sobre todo, la capacidad de la Administración de diseñar el régimen de la ejecución de un contrato que no había sido discutido por ninguno de los empresarios que concurrieron a la licitación. De ahí que se impugne la decisión ministerial y se inicie la disputa sobre si tal límite a la subcontratación es o no compatible con el marco diseñado en la Directiva europea entonces vigente (la que conocemos por su número 2004/18). La invocación del Derecho europeo como campo de contienda hace que el Tribunal polaco suscite algunas cuestiones prejudiciales ante la sede de Luxemburgo.
El Tribunal de la Unión Europea ya había tenido ocasión de pronunciarse sobre las posibilidades derivadas de las Directivas de contratación pública en orden a admitir la subcontratación e, incluso, a prohibirla si no era posible comprobar las capacidades de los subcontratistas (en especial, sentencia de 18 de marzo de 2014, asunto c-314/01). En esta ocasión, el Tribunal da el paso de declarar contraria a la Directiva europea una cláusula que limita la subcontratación “de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo”, al margen de verificar la capacidad del contratista o de aludir al carácter esencial. Tras estas escuetas afirmaciones, el Tribunal se expresa con unos términos que resultan, a mi juicio, desmedidos y pueden ser muy nocivos si se repiten de manera acrítica y sacados de su contexto como a veces ocurre con las citas de la jurisprudencia europea. Y es que se declara con rotundidad que: “un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula… que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo”. Palabras que se repiten nuevamente en el fallo sin matiz alguno. Entonces, señores magistrados: ¿para qué tanto examen de capacidad y solvencia del empresario principal si no garantizamos que parte del contrato sea ejecutado con sus propios medios? ¿queremos exclusivamente que se presenten empresarios gestores que distribuyan entre subcontratistas todas las prestaciones? ¿ayuda tal interpretación los objetivos que tanto se predican de las Directivas europeas, a saber, consolidar un mercado único o, por el contrario, facilita que los contratos administrativos terminen satisfaciéndose por subcontratistas locales? ¿Por qué no exigir a la Administración contratante que motive el ámbito de la posible subcontratación?
Sabemos que la interpretación de las disposiciones requiere tener en cuenta las diversas perspectivas que concurren para que el criterio jurídico no sea pobre y plano. En el ámbito de la contratación administrativa son cuestiones relevantes: el ansia de abrir el mercado a la vez que garantizar las posibilidades a las pequeñas y medianas empresas, defender la competencia y asegurar la buena ejecución de contratos de interés público… aspectos todos que no pueden despacharse con la breve declaración de prohibir que la Administración exija al contratista que concurre a una licitación una mínima prestación en el contrato.
Porque de tanto promover la subcontratación nos quedaremos sin empresarios competentes y responsables
