La política de vivienda social como servicio social de interés general en Europa

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Es curioso comprobar una y otra vez como este país nuestro tiene la extraña costumbre de ir cuando otros vuelven, de cuestionar como heterodoxo lo que para otros es normal. El caso es que en los últimos años asistimos a un apasionado debate sobre la imposición de reservas de suelo y aprovechamiento con destino a la construcción de viviendas protegidas, una polémica con el siempre polémico trasfondo, tan propio del urbanismo patrio, de la agresión a la terrible propiedad. Con debate o sin él, años después de las primeras iniciativas de planeamiento, el rechazo jurisprudencial y las iniciativas legales estatal y vasca de los años noventa, a lo largo de la primera década de este siglo la legislación estatal y autonómica incorporaron con metodologías y exigencia cualitativa y cuantitativa diversas las reservas destinadas a vivienda protegida.

Obviamente, en un país como el nuestro, en el que la práctica totalidad de desarrollos urbanísticos están paralizados y en el cual se está produciendo un duro ajuste del precio del suelo y la vivienda desde hace ya cinco años, el abismo antes existente entre vivienda libre y protegida ha desaparecido ya en muchos lugares. Pero eso no impide que en muchos de los planeamientos hoy vigentes, de acuerdo con las leyes conforme a las que fueron tramitados, existan bolsas de suelo muy importantes destinadas a la promoción de vivienda protegida, previstas incluso con una calificación urbanística específica, como un uso más, cuya ponderación con otros no dejará hoy de plantear problemas prácticos de interés. Junto a esas bolsas de suelo contamos, además, con un cierto número de viviendas desocupadas, vacías, muchas de ellas, pero no todas, susceptibles de ser destinadas a residencia habitual y permanente de familias que precisan alojamiento.

Y mientras aquí estamos, pensando qué hacer, casi incapaces de asumir que no volveremos a cabalgar sobre el ladrillo, al menos hasta dentro de muchos años. Como casi siempre en España andamos debatiendo planes y leyes que habrán de resolver los problemas de futuro mientras la gestión de los problemas de hoy languidece huérfana de iniciativas. Más gestión y menos planes, más acción y menos leyes podría ser el lema de una revolución a la española. Y es que, muy probablemente, nuevas leyes no nos sacarán de esta, y las ya vigentes, que incorporan muchísimos instrumentos para impulsar actuaciones transformadoras, que afronten los problemas de vivienda de la ciudad y los ciudadanos, podrían sin duda ayudar. Pero es más fácil legislar que gestionar.

España va cuando otros vuelven. Acaba de publicarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2013, en los asuntos acumulados C-197/11 y C-203/11, resolutoria de sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Corte Constitucional belga. Vaya por delante, primero, el plazo de resolución. Desde que las cuestiones tuvieron entrada en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 28 de abril de 2011, hasta la Sentencia han transcurrido poco más de dos años. Huelgan comentarios visto desde España. Y los problemas abordados no son menores. Se tratan en la Sentencia de 8 de mayo de 2013 cuestiones fundamentales para la articulación y desarrollo de la política de vivienda social en la Unión Europea, cuestiones tales como la configuración de tales políticas como servicios no económicos de interés general, la existencia y admisibilidad de ayudas de Estado a favor de las entidades privadas afectadas por cargas sociales en el desarrollo de su actividad de promoción urbanística o inmobiliaria, la determinación de los ciudadanos destinatarios de la vivienda social o la configuración como contrato de obra pública de la relación jurídica derivada de la imposición de cargas sociales que dan lugar a la edificación de viviendas sociales que han de ser vendidas a un organismo público de vivienda social o en relación con las cuales éste se subrogará en la posición de quien las edificó.

Da para mucho, pues, la citada Sentencia. Comencemos por la configuración de la política de vivienda social en la Unión Europea y la admisibilidad de ayudas de Estado no comunicadas, todo ello atendiendo a la posición expresada por el Tribunal de Justicia. Y es que, tras este reciente pronunciamiento difícilmente pueden suscitarse dudas acerca de la conformación de la política de provisión de vivienda de protección oficial como servicio social de interés económico general. Son muchas las razones que abonan esta conclusión, desde lo establecido en el artículo 2.2.a) y j) de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, que deja fuera de su ámbito de aplicación a los servicios no económicos de interés general y a los servicios sociales relativos a la vivienda social, entre otros; hasta lo inicialmente afirmado en la Decisión de la Comisión de 28 de noviembre de 2005, relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 86, apartado 2, del Tratado CE a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de servicios de interés económico general, luego sustituida por la Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2011, relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 106, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de servicios de interés económico general.

Pues bien, en esta última Decisión se afirma que “los hospitales y empresas encargadas de servicios sociales que tienen encomendadas tareas de interés económico general presentan aspectos específicos que deben ser tenidos en cuenta. En particular, debe tenerse en cuenta que, en las actuales condiciones económicas y en el estado actual de desarrollo del mercado interior, los servicios sociales pueden requerir un importe de ayuda superior al umbral establecido en la presente Decisión para compensar por los costes de los servicios públicos. Un importe superior de compensación por los servicios sociales no entraña necesariamente un riesgo mayor de falseamiento de la competencia. En consecuencia, las empresas encargadas de servicios sociales, incluidas las que proveen viviendas de protección oficial para ciudadanos desfavorecidos o grupos menos favorecidos socialmente que, por problemas de solvencia, no puedan encontrar vivienda en condiciones de mercado, deben beneficiarse también de la exención de notificación prevista en la presente Decisión, incluso en caso de que la compensación recibida supere el umbral general de compensación establecido en la presente Decisión. (…) Para poder beneficiarse de la exención de la notificación, los servicios sociales deben estar claramente identificados como servicios que responden a necesidades sociales esenciales en lo referente a la asistencia sanitaria, asistencia a largo plazo, asistencia infantil, acceso al mercado laboral, viviendas sociales y protección e inclusión social de grupos vulnerables”.

Lógicamente, el problema se centra en la concreción del alcance de la ayuda o, en términos de la normativa europea, de la compensación que, según afirma la citada Decisión de la Comisión, “no debe superar el importe necesario para cubrir los costes netos soportados por la empresa por el funcionamiento del servicio, incluido un beneficio razonable”. Más allá “la compensación que exceda de lo necesario para cubrir los costes netos soportados por la empresa en cuestión que opere el servicio no es necesaria para el funcionamiento del servicio de interés económico general y, por consiguiente, constituye una ayuda estatal incompatible que debe reembolsarse al Estado. La compensación concedida para la prestación de un servicio de interés económico general, pero utilizada en realidad para operar en otro mercado con otros fines que los precisados en el acto de atribución, tampoco es necesaria para la gestión del servicio de interés económico general y puede, por consiguiente, constituir también una ayuda estatal incompatible, que deberá ser reembolsada”.

La Decisión de la Comisión deja poco a sus destinatarios. Concreta la forma en que ha de calcularse el coste neto, distinguiendo los supuestos en que la obligación de servicio público incida a la baja sobre los ingresos de aquellos otros en que no ocurra así; concreta que ha de entenderse por beneficio razonable de la operación, por referencia al capital que tenga en cuenta el grado de riesgo, o la falta del mismo, soportado, cifrándolo en un porcentaje que no supere el tipo swap pertinente (adecuado para inversión sin riesgo) más cien puntos básicos (prima razonable para compensar la falta de liquidez durante el periodo de gestión). A partir de ahí la Decisión de la Comisión concreta la forma de atribución del servicio de interés económico general a la empresa, entre otras cuestiones.

El Tribunal de Justicia, sobre tal base, reenvía al órgano jurisdiccional nacional, la Corte Constitucional belga en el supuesto, la valoración de si las medidas adoptadas por los Estados miembros deben calificarse o no como ayudas de Estado en función de los objetivos de interés general que se traten de alcanzar con ellas, dado que, a la postre, deberá evaluar si las ayudas de que se trate encajan entre las exentas de comunicación por tratarse de compensaciones por servicio público concedidas a empresas encargadas de viviendas sociales que realicen actividades calificadas de servicio de interés económico general por el Estado miembro correspondiente. En todo caso, el contexto es claro, y no difiere del previamente apuntado por el Tribunal de Justicia en las Sentencias de 1 de febrero de 2001 (asunto SHLM) y 1 de octubre de 2009 (asunto Servatius). La provisión pública de vivienda social o de protección oficial, directamente o a través de obligaciones de servicio público, en circunstancias justificadas de diversa índole, pueden ser “un interés fundamental de la sociedad”, “pueden constituir igualmente razones imperiosas de interés general y, por ende, justificar restricciones” (§ 28 y 30 de la Sentencia de 1 de febrero de 2001).

En el siguiente comentario abordaré lo relativo a la relación entre cargas sociales impuestas a los promotores y relación jurídica con los organismos públicos a los que han de vender o ceder, mediante subrogación en su posición jurídica, las viviendas sociales que edifiquen. Ahí entra en juego la normativa europea de contratación pública, por un lado, y de libre circulación de personas, por otro. El Derecho europea no deja de sorprender por su capacidad de penetración sobre las políticas nacionales.

 

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Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza (1997) ocupa plaza de Profesor Titular de Universidad en la misma Universidad y cuenta con acreditación nacional a Catedrático de Universidad (2015). Ha impartido docencia en la Universidad de Zaragoza desde 1992. Autor de numerosas publicaciones y, en particular, de siete monografías sobre contratación pública, derecho urbanístico, de vivienda y Estado autonómico, y coordinador de cuatro volúmenes colectivos, sobre la última reforma bancaria, la corrupción en España, regeneración urbana y contratación pública. Es vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en representación de los órganos de contratación del sector público autonómico aragonés (2017-). Fue Director General de Vivienda y Rehabilitación (2003-2005 y 2009-2011) y Director General de Urbanismo (2005-2007). Actualmente es Secretario General Técnico de la Presidencia del Gobierno de Aragón (2015-).

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