La igualdad de los licitadores

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Una sentencia que plantea y resuelve el problema de la igualdad de trato de los licitadores en un caso singular afectante a una empresa de especial significación en Dinamarca. En concreto, se trataba de un contrato que una entidad adjudicadora danesa promueve para la construcción de una nueva línea ferroviaria entre dos ciudades (Copenhague y Ringsted). Cinco operadores se presentan a la preselección retirándose poco después uno de ellos. Una de las agrupaciones concursantes, compuesta por dos sociedades, se encuentra con la dificultad de que una de tales sociedades es declarada en concurso de acreedores. Con todo, se presenta la oferta firmada por ambas sociedades pero no por el administrador concursal. La entidad adjudicadora decide, pese a estas incidencias, seguir manteniendo a este concursante, entre otras razones, por haber sido la primera empresa de Dinamarca por volumen de negocios durante los últimos años.

Tras varias vicisitudes de carácter jurídico-mercantil, lo cierto es que es justamente esta empresa la que resulta adjudicataria del contrato (diciembre de 2013) por haber presentado la oferta económicamente más ventajosa.

A renglón seguido, la empresa preterida presenta recurso ante la “Comisión danesa de recursos en materia de contratación pública”.

Y es esta Comisión la que, antes de decidir, acude ante el Tribunal de Luxemburgo para plantear la correspondiente cuestión prejudicial, en concreto, la aplicación del principio de igualdad de trato. Tales cuestiones prejudiciales, que aparecen en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento, permiten que se presenten por los tribunales nacionales dos tipos distintas: una, sobre la interpretación de los Tratados mismos; y otra sobre la interpretación y validez de los actos de las instituciones comunitarias, entendiendo por “actos” cualesquiera de ellos incluso los que carezcan de efectos obligatorios o de efecto directo.

El primer punto que aclara la sentencia, en el marco de esta cuestión prejudicial, es el del carácter jurisdiccional de la citada “Comisión” que decide en Dinamarca recursos relacionados con la contratación pública. Sabido es que solamente pueden comparecer ante los jueces europeos en estos procedimientos quienes ostenten la condición de autoridad judicial independiente (y no de simple órgano administrativo).

Para decidir esta cuestión, el Tribunal, como ya había hecho en otras ocasiones (porque este es un asunto recurrente, así por ejemplo C-54/96), tiene en cuenta circunstancias como son el origen legal del órgano en cuestión, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, la existencia de un procedimiento contradictorio, la aplicación por tal órgano de normas jurídicas conocidas y previsibles así como su real independencia.

Pues bien, el análisis del derecho danés aplicable a tal Comisión de contratos arroja el resultado de ser, en efecto, un órgano judicial compuesto básicamente por personas que, protegidas por el estatuto del juez, actúan con independencia de instancias administrativas y/o políticas.

Superada esta dificultad inicial, entra el Tribunal a analizar el fondo del asunto planteado que no era sino la interpretación del artículo 10 de la Directiva 2004/17 sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales. A su tenor “las entidades adjudicadoras tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones y actuarán con transparencia”.

La conclusión es que tal precepto “debe interpretarse en el sentido de que una entidad adjudicadora no viola dicho principio cuando autoriza a uno de los dos operadores económicos que formaban parte de una agrupación de empresas, a la que dicha entidad invitó como tal a participar en la licitación, a sustituir a dicha agrupación tras su disolución y a participar, en su propio nombre, en un procedimiento negociado de un contrato público siempre y cuando se acredite, por una parte, que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y, por otra parte, que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores”.

Importa atender y observar estas matizaciones de la sentencia que me he permitido poner en cursiva porque sabido es que las fases de prelicitación y licitación están infectadas de patologías variadas -sin que ello quiera decir que las fases subsiguientes estén libres de ellas- por lo que toda alerta es poca en una época en la que la contratación pública está de forma venenosa emparentada con las malas prácticas cuando no con la abierta corrupción.

 

 

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