Existe una grave problemática a nivel local con la prestación de los contratos de gestión de servicios públicos (concesión de servicios en la nueva Ley 9/2017), en cuánto al intervalo entre la finalización de un largo contrato y la nueva adjudicación del mismo, que en la mayoría de los casos es compleja y farragosa, demorándose en el tiempo.

Son contratos, en los que por su importancia, no cabe la paralización del servicio en aras del interés general.

Los nuevos artículos 29.4 y 288.a) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público pretenden dar solución a esta coyuntura trayendo de nuevo a la “palestra” la figura de la prórroga tácita. Es decir, la continuación de la prestación por el contratista del servicio hasta  que se formalice el nuevo contrato y comience la ejecución, en todo caso por un periodo máximo de nueve meses.

Esta posibilidad ya venía recogida en el derogado artículo 59.2 del Decreto de 9 de enero de 1953, por el que se aprobaba el Reglamento de Contratación de las Entidades Locales, si bien establecía un plazo de continuación en la prestación de máximo 6 meses.

¿Y qué sucede con los contratos actuales que finalicen antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, el 9 de marzo de 2018?

Pues la fundamentación de la figura de la prórroga “obligatoria” podría fundamentarse en el ámbito local, en el artículo 128.1. 1º del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que impone al concesionario la obligación de prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la Corporación concedente. Se trata de una regla fundada en la necesidad de mantener, en todo caso, la continuidad del servicio, a la que, también, obedecen los artículos 246 b) y 280 a) delTRLCSP.

La jurisprudencia también se ha pronunciado, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 noviembre 1986:

«(…) una situación excepcional en que denunciado el contrato en la forma legalmente establecida y pactada, la Administración por razones de interés público unidas a la necesidad de continuidad del servicio -y mientras no se seleccione al nuevo contratista- impone coactivamente la permanencia del anterior con unas consecuencias equiparables a las producidas cuando la Administración hace uso de las facultades que forman el contenido del «ius variandi», con la ineludible contrapartida de la compensación económica a favor del contratista o concesionario de un servicio público, como es el caso al tratarse de un contrato de limpieza del Hospital Insular».

Y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 1 de marzo de 1999 expone, que:

«Al regular el art. 127.1 RS las potestades exorbitantes de que gozará la Administración en los contratos de servicios públicos señala que la Corporación concedente ostentará sin perjuicio de las que procedan, las potestades siguientes: 1º Ordenar discrecionalmente, como podría disponer si gestionare directamente el servicio, las modificaciones en el concedido que aconseje el interés público y, entre otras: a) la variación en la calidad, cantidad tiempo o lugar de las prestaciones en que el servicio consista, y b) la alteración de las tarifas a cargo del público y en la forma de retribución del servicio. Si observamos atentamente los preceptos transcritos siempre hacen referencia a la posibilidad de introducir modificaciones en el servicio. Por modificar hay que entender «cambiar una cosa mudando alguno de sus accidentes». Según la doctrina civilista se consideran, por regla general, condiciones accidentales del contrato las que se refieren a la cantidad, modo, tiempo o lugar de las obligaciones. La prórroga de la duración del contrato podría tener cabida dentro de la potestad de modificar el servicio (…)».

Recientemente el Informe 4/2016 de la Junta Consultiva de Contratación administrativa de Canarias se ha pronunciado sobre la cuestión fundamentando la prórroga en el articulado citado y extrayendo la siguiente interesante conclusión:

«Consecuentemente, puede concluirse que la legislación de contratación pública no contiene ninguna regulación que sea directamente aplicable a este caso. De ahí que resulte justificado acudir a otras fórmulas derivadas del derecho civil, o de la legislación de régimen local para alcanzar una solución al problema.

Podría acudirse a distintas figuras legales que son analizadas a lo largo del presente informe como la incidencia en la ejecución, la celebración de un contrato de menor- que plantea el problema de la limitación de la cuantía y la imposibilidad legal de concatenación de diversos contratos de esta tipología; de una tramitación de urgencia, la determinación de la existencia de una prórroga forzosa por tácita reconducción- que cuenta asimismo con la objeción jurisprudencial de la prohibición de la existencia de “prorrogas tácitas” o, finalmente, la adopción de un acuerdo de continuación del servicio, el cual, elude la apariencia de fraude que ofrecen otras soluciones y exigiría un acuerdo que debe adoptarse de forma motivada antes de que el contrato se extinga; además, de que la duración de su vigencia ha de ser proporcionada a la necesidad».

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