Lotes y fraccionamiento del contrato

La denuncia del incumplimiento por una Administración española de la normativa europea de contratación pública puede conducir, nuevamente, a la reducción de ayudas concedidas. El Tribunal General acaba de confirmar, el pasado día once de julio (T-358/08), una Decisión de la Comisión europea que reducía en un veinticinco por ciento (más de tres millones de euros) la cantidad otorgada para la realización de obras de saneamiento en Zaragoza. Más de treinta convocatorias publicó el Ayuntamiento de la ciudad para adjudicar otros tantos contratos con la finalidad de mejorar el alcantarillado, construir varios colectores y aliviaderos de aguas pluviales, una planta de tratamiento de fangos, etc… Sin embargo, tras la realización de una auditoría sobre el uso de los fondos de cohesión, la Comisión europea consideró que se habían fraccionado de manera “arbitraria” algunos contratos de ese programa de saneamiento, sin que se difundieran a través del Diario oficial de la Unión europea.

Muchos son los argumentos que esgrimió la representación española ante el Tribunal General para subrayar lo erróneo de la decisión impugnada: la procedencia de la división en lotes, la inexistencia de intención de eludir la publicidad comunitaria, la quiebra de la confianza legítima, la falta de motivación, la desproporción de la medida, la prescripción de las irregularidades o la caducidad del procedimiento comunitario. Merecerían atención, a pesar de que se estrellaron en esa sede judicial. Sin embargo, en este breve espacio sólo quiero ofrecer una escueta consideración sobre eje central alrededor del cual gira el conflicto: la división en lotes de las distintas obras.

Es cierto que el fraccionamiento de un contrato público proyecta una sombra de duda porque origina como principal efecto sortear gran parte de la normativa europea, en especial, la publicidad en el Diario oficial de la Unión europea y, con ello, evitar la posibilidad de abrir la concurrencia a un mayor número de empresas. Al menos, esa es la primera finalidad de dicha previsión. Sin embargo, también cabe preguntarse: ¿y si se hubiera producido en los concursos convocados una concurrencia de empresas no españolas sin esa publicidad? ¿Tendría la misma consecuencia esa falta de publicidad comunitaria? Es más, y ésto es lo que en estos tiempos de crisis me parece más relevante: ¿no puede considerarse que la reunión en un sólo contrato de las obras de todos los colectores minora la competencia? ¿No se beneficia sólo a las grandes empresas constructoras europeas frente a las numerosas empresas de menor tamaño? ¿No quedaría vedado el acceso a la obra de varios millones de euros a los contratistas medianos?

A mi juicio, si el objetivo de las Directivas de contratación es favorecer la competencia entre más empresarios, debería reconsiderarse si esa mayor competencia no se consigue estableciendo divisiones y lotes, en lugar de agrupar en una gran obra pública todo lo que afecte, como era el caso que ahora nos ocupa, el sistema de saneamiento de un gran entorno metropolitano. Porque, además, uno de los aspectos de los que discrepo de la decisión comunitaria es que considera determinante para descalificar la división en lotes que esos contratos estaban relacionados y presentaban una misma función técnica. ¡Cómo que integran la red de saneamiento! Ha de reconocerse a las distintas unidades de una red, en este caso, por ejemplo, a cada colector, su propia singularidad, su “unidad funcional” o “aprovechamiento separado” como admite la Ley española. Cosa distinta es que el adjudicatario de todos los contratos fuera el mismo empresario. Eso sí presumiría el fraude de ley y la “intencionalidad” de eludir la normativa europea, como debería exigirse para admitir un incumplimiento. Cosa que, por cierto, tampoco acredita la Comisión ni considera el Tribunal.

Por tanto, si la división y los lotes abren la competencia: ¿por qué impedirla?

Otra idea que debiera reconsiderarse es si no resulta preferible contratar directamente con el empresario que dirigirá y ejecutará la obra en lugar de imponer, como hacen tantas convocatorias, la obligatoria subcontratación de un porcentaje significativo del contrato. ¿No incrementa el precio de las obras la multiplicación de escalas de contratistas? ¿No se diluye el rigor de la contratación administrativa con la proliferación de subcontratas?

Por si estos interrogantes no llevan a debatir las ventajas de las divisiones en lotes en determinadas situaciones, hay que saber que la misma Comisión europea en la propuesta que presentó para reformar las Directivas de contratación promueve la división en lotes de los contratos para favorecer la adjudicación a pequeños y medianos empresarios, exigiendo la motivación cuando no se practique tal división (nuevo artículo 44 de la propuesta que aprobó la Comisión europea el día 20 de diciembre de 2011, COM 2011, 896). Es cierto que esta reforma está todavía circulando por los pasillos de las instituciones europeas. Pero si esa fue la propuesta de la Comisión hace unos años, ¿por qué no analiza los contratos de saneamiento con esa perspectiva de mejora?

En fin, ésta era sólo una de las ideas que me suscitó la lectura de la sentencia. Un mero “lote”, pero que me ha servido para discutir la automática exigencia de la integridad del objeto de los contratos.