Publicidad institucional (II): criterios de reparto

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En un post anterior me referí a la transcendencia para el control del uso de fondos públicos y la calidad democrática que tiene la transparencia y el control sobre el reparto de publicidad institucional en medios de comunicación. Entonces abordé su transparencia; ahora voy a referirme a los criterios de reparto, y un post posterior me referiré a las vías de control.

Los contratos de difusión de publicidad institucional son contratos de servicios en la nomenclatura del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP). La legislación de contratos tiene entre objetivos básicos la garantía de la no discriminación en la contratación y la eficiencia económica en el destino de los recursos públicos. Estos principios se imponen a todos los entes del sector público y no sólo a los poderes adjudicadores ni más restrictivamente aún, a las Administraciones públicas, cualquiera que sea el procedimiento de selección del contratista y con independencia de que varíe, como veremos, la vía de recurso por la cual puedan hacerse valer.

Por su parte, la Ley estatal 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional (LPCI) es tajante respecto de los criterios de reparto de la publicidad institucional, que han de ser siempre objetivos como el coste económico y la eficacia prevista en el plan de medios, y que deben ser observados tanto por la Administración, si lleva a cabo la contratación directa de la inserción, como por los contratistas, en el supuesto de subcontratación (y, en consecuencia, estar así contemplado en los pliegos). Estos mismos principios se reiteran en la legislación autonómica, que alude a criterios acumulativos y concurrentes, que requieren una apreciación global, como la implantación territorial y social, la difusión y audiencia, la adecuación al público objetivo, el coste de las inserciones y la rentabilidad del impacto.

En 2014 el Tribunal Constitucional dictó cuatro sentencias clave en materia de reparto de publicidad institucional, sobre un mismo supuesto, que han pasado a constituir sin duda alguna la doctrina de referencia sobre la materia. Se trata de las SSTC 104/2014, de 23 de junio (Ayuntamiento de Castellón de la Plana), 130/2014, de 21 de julio (Ayuntamiento de Villareal, en Castellón); 147/2014, de 22 de septiembre (demandado: Ayuntamiento de Almanzora, en Castellón) y 160/2014, de 6 de octubre (Ayuntamiento de Burriana, en Castellón). El TC ha dejado sentado que una discriminación entre medios de comunicación en el reparto de publicidad institucional lesiona derechos constitucionales. Su razonamiento es que un reparto discriminatorio de la publicidad entre los medios de comunicación vulnera tanto el artículo 14 de la Constitución como el propio artículo 20.1.a) y d), puesto que su incidencia en la actividad de los medios de comunicación, que son elementos indispensables para el pluralismo, es un atentado a su independencia y a su propia supervivencia económica en competencia con otros medios de comunicación que sí reciben publicidad institucional, y con ello al pluralismo que es la esencia del principio de democracia. Finalmente, el Tribunal Constitucional recuerda que la existencia de un margen de discrecionalidad en la actuación administrativa (en ese caso, en la elección de los medios de comunicación en los que difundir sus campañas de publicidad institucional) no la exime de actuar en todo momento de conformidad con los principios constitucionales de objetividad y legalidad de los artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución y que queda radicalmente proscrita cualquier arbitrariedad ex artículo 9, máxime cuando están en juego la vigencia de principioy libertades fundamentales.

La aplicación por el Tribunal Constitucional de esta doctrina al caso concreto puede sintetizarse del siguiente modo. Por una parte, la prohibición del artículo 14 de la Constitución de cualquier tipo de discriminación por razón de la opinión, ideología o tendencia del medio es absoluta, de modo que no cabe ninguna distinción en el reparto de la publicidad basada en este criterio. Ahora bien, acreditar que la disparidad de trato en el reparto de la publicidad ha sido debida a este criterio tiene especial dificultad probatoria. Aunque se admite la prueba indiciaria, ésta requiere la aportación de un indicio razonable por parte del medio de comunicación de que ha sido su línea editorial de opinión la que ha llevado a su discriminación y, sólo una vez aportado, una motivación de la existencia de otras motivaciones diferentes a la ideológica por parte de la Administración. Puede decirse que a falta de declaraciones expresas de los responsables políticos de las que se derive la voluntad de “castigar” a un medio por su ideología, esta alegación resulta en la práctica poco viable. Huelga decir que se trataría de un supuesto incurso también en infracción penal. Por otra, el principio general de igualdad del artículo 14 de la Constitución (sin atender a uno de los concretos motivos citados en dicho artículo) se vulnera cuando hay una disparidad de trato no justificado por una disparidad de situaciones, y por tanto, carente de justificación objetiva y razonable, o bien cuando, habiendo una disparidad de trato justificada, la disparidad no es proporcionada. El juicio sobre la justificación y proporcionalidad de una disparidad de trato debe hacerse en conexión con los principios constitucionales antes apuntados (igualdad, libertad de información y expresión, objetividad, legalidad y proscripción de la arbitrariedad). La justificación basada en que el medio de comunicación excluido tiene tarifas superiores al mercado (que era la empleada por la Administración en el supuesto enjuiciado) no puede justificar su exclusión absoluta del reparto de publicidad institucional, cuando, como en este caso, se trataba del medio con más audiencia en el territorio de referencia y hasta un determinado año había obtenido publicidad institucional de la propia Administración demandada, sin que hubiera habido una variación desmedida de tarifas, se hubiera alterado significativamente la ratio comparativa tarifaria con otros medios con posterioridad, y sin que un estudio de impacto, en función de costes por ratio de oyentes o factores similares, o por franjas horarias, explicara un exceso inasumible en el gasto. Tampoco concurrían otros factores tenidos en cuenta por la propia normativa sobre publicidad institucional (incompatibilidad del medio de comunicación con la dignidad de la Administración anunciante o con los valores constitucionales, características de las campañas, público objetivo, ámbito e implantación territorial y social del medio, lengua empleada por éste, rentabilidad económica de la inversión en función del impacto). Además, la Administración también habría de haber razonado, conforme al principio de proporcionalidad, por qué optó por la exclusión total y no en su caso por limitar o reducir el volumen de contratación con el medio en cuestión, o justificar el carácter abusivo del precio de sus espacios publicitarios. El principal criterio, pues, debe ser el resultante de un análisis económico de la efectividad de la campaña, medida en función de criterios como público objetivo, ámbito territorial y coste por impacto. Excluir de una campaña de publicidad institucional a un medio con un índice elevado de audiencia vulnera la libertad de información de los ciudadanos además del principio de igualdad, entre ciudadanos y entre medios de comunicación, y compromete de este modo la supervivencia de los  medios excluidos y, a resultas de ello, el pluralismo informativo que es el presupuesto mismo de la existencia de la democracia.

Por su parte, la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia es contundente y uniforme. Pone de manifiesto que la concesión de un trato desigual en el reparto de la publicidad institucional entre medios que se encuentran en una situación equiparable constituye una discriminación prohibida por el artículo 14.1 de la Constitución Española. Establece que el criterio básico de comparación entre las empresas que operan en cada uno de los diversos medios de comunicación (prensa, televisión, radio, internet) y se dirigen a un mismo público objetivo, es la audiencia medida de forma objetiva por las empresas especializadas en medición de audiencias, ponderada con las tarifas ofertadas. Finalmente, afirma que toda discriminación en materia de publicidad institucional da lugar al reconocimiento de una indemnización a favor del medio que ha sufrido la discriminación.

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Licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla. Doctor sobresaliente cum laude por unanimidad. Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla. Ha publicado diversas monografías sobre lo que han sido sus principales líneas de investigación: la responsabilidad en Derecho europeo, su tesis, con premio extraordinario de doctorado y premio a la mejor tesis doctoral del Ayuntamiento de Sevilla y en Derecho español, la expropiación, la protección de datos, la transparencia y el acceso a la información pública en Europa y en España, las relaciones entre Publicidad y protección de datos, en Derecho comparado y español y el Derecho de los medios de comunicación. A ello se unen más de un centenar de capítulos de libro y artículos de revista. Premio a la trayectoria profesional en materia de protección de datos de la Agencia Vasca de Protección de Datos en 2015 Miembro del Comité de Expertos creado en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales para la tramitación de la Ley de Transparencia estatal. Ha intervenido como experto en el Parlamento en la elaboración de las Leyes de Transparencia estatal y andaluza y ha asesorado a diversos gobiernos autonómicos. He impartido conferencias en muy diversas instituciones españolas y extranjeras, y ha realizado estancias de investigación en las Universidades Berkeley (EEUU), París I-Sorbonne, París VIII y Ciencias Políticas (Francia), Múnich (Alemania), Montreal (Canadá), en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Luxemburgo) y en el Instituto Europeo de Florencia (Italia). Ha sido asesor independiente de la OCDE y del Banco Mundial y realizado proyectos normativos e informes para muy diversas instituciones estatales y autonómicas.

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