¿Puede incurrir en responsabilidad patrimonial la Administración que no remite un aviso de notificación al dispositivo electrónico o dirección de correo electrónico designada por el interesado?

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El establecimiento de las notificaciones electrónicas con carácter generalizado ha sido una de las grandes novedades que trajeron consigo las leyes 39/2015 y 40/2015. Cambio que, asimismo, supone la aparición de un nuevo campo de actuaciones de la Administración que podrían implicar supuestos de responsabilidad patrimonial.

Son varios los aspectos criticables de la regulación implantada, si bien el que ahora queremos destacar es el inciso sexto del art. 41 de la Ley 39/2015, que dispone:

Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.”

La pregunta que se plantea es la siguiente: ¿Puede exigírsele responsabilidad patrimonial a la Administración competente por no haber remitido un aviso de notificación al dispositivo electrónico o dirección de correo electrónico designada por el interesado?

Vaya por delante que en estas líneas no se pretende un exhaustivo análisis de la materia, que por lo demás será sumamente casuística y merecedora de opiniones varias, pero sí una pequeña reflexión sobre posibles escenarios.

En primer lugar hay que tener presente que el envío de este aviso de recibo de una notificación electrónica es preceptivo: el artículo es claro cuando afirma que “las Administraciones Públicas enviarán”, no indica “podrán enviar”. Es una obligación de la Administración, lo que nos lleva a concluir que, en caso de no ser cumplida, concurre de modo evidente un funcionamiento anormal de la Administración, en los términos de prestar un servicio con una calidad inadecuada con respecto a lo que objetivamente se podía esperar, y que resultaba exigible.

Ahora bien, la obligación no nace ipso iure con la mera incoación de un expediente administrativo del que se resulte parte interesada, sino que existe una carga previa del administrado consistente en informar verazmente a la Administración del correo electrónico o dispositivo portátil en que desea ser “avisado”, que no “notificado” (la notificación, propiamente, se llevará a cabo posteriormente en la Sede electrónica o Dirección electrónica habilitada).

El aviso de recibo, por tanto, es obligatorio, pero el caballo de batalla para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial al caso de inexistencia del mismo lo establece el art. 41.6 in fine cuando indica que “la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida”.

Al margen de lo criticable de esta “eximente general” que se concede para sí la Administración, la notificación sin previo aviso de recibo es válida y así habrá de considerarse siempre que el único defecto formal que en su práctica se haya cometido fuera ese. De acuerdo con el tenor literal de la Ley, cuestionar la validez de la notificación cuando no medió aviso de recibo es un camino sin retorno.

El aviso de recibo regulado en el art. 41.6 de Ley 39/2015 vendría a actuar, con las distancias propias, como el aviso de recibo de las comunicaciones en papel; para estas se exigen dos intentos y consecuentes avisos de entrega, dos entregas a horas distintas y en franja del día diferenciadas (mañana-tarde); ¿Por qué en el caso de notificaciones electrónicas basta con un solo aviso de recibo a un dispositivo electrónico, sin que la inexistencia del mismo invalide la notificación?

La hipótesis que se plantea para considerar el posible nacimiento de responsabilidad derivará del análisis de en qué medida la falta de este aviso de recibo ha impedido o coadyuvado a que el ciudadano no tuviera conocimiento de una resolución notificada en sede electrónica al tiempo de poder ser recurrida (plazo de recurso a contar desde los 10 días de haberla puesto a disposición ex. art. 43.2 Ley 39/2015), habiendo precluido el plazo de recurso y deviniendo la misma firme e inatacable.

Cierto que al administrado habrá de exigírsele determinada diligencia a la hora de ser parte en la utilización de estos medios electrónicos, y tendrá una carga, una suerte de “obligación de consulta” de las sedes electrónicas, pero habrá de analizarse hasta donde o con qué límites, teniendo en cuenta si nos encontramos ante un sujeto obligado o no a relacionarse telemáticamente con la Administración.

Al igual que el administrado que no tiene un aviso de recibo en su buzón de correo postal no se dirige, por regla general, a su oficina de correos correspondiente a consultar si tiene alguna notificación pendiente de ser recogida, un ciudadano no tendrá una obligación de consulta, ya no solo a una, sino a todas aquellas sedes electrónicas de Administraciones en las que pudiera ser receptor de una notificación.

Ello hace que, en la práctica, el común de los administrados consultará determinada sede electrónica al objeto de recibir notificaciones únicamente cuando reciba en su dispositivo electrónico o dirección electrónica un aviso de recibo; existirá una correlación cuasiexacta entre aviso de recibo y notificación, exceptuando aquellos operadores jurídicos que se relacionen de manera continuada con la Administración (supuestos, por ejemplo, del art. 14.2 c) Ley 39/2015) a los que se les presume una más frecuente consulta a la misma).

Salvado este óbice jurídico, el siguiente problema que se plantea es el de cuantificar el daño, el cual habrá de ponerse en relación con el propio objeto del expediente administrativo y con lo que en él estaba en juego, con el fin de determinar si pudiera existir una expectativa razonable de que la esfera jurídica del administrado habría cambiado de poder, en su caso, recurrir la resolución que se le practicó en el plazo establecido. Por ejemplo, sería el caso de una resolución por la que se deniegue una subvención por la no aportación de cierta documentación, concediéndose nuevo plazo para aportarla; existiría una expectativa razonable de que la subvención se le concedería siempre que el administrado acreditara a posteriori que era poseedor de ese concreto documento y que estaba en disposición de aportarlo en aquel momento de haber tenido conocimiento de la resolución en plazo.

En todo caso, el daño generado será la consideración de una esfera jurídica de la que se privó al administrado y cuyo acaecimiento no era seguro, por lo que procederá siempre una indemnización por la pérdida de oportunidad, por la existencia de un daño moral para cuya cuantificación habrá de tenerse en cuenta la viabilidad de la pretensión frustrada al impedirse el recurso, junto con los antecedentes y restantes circunstancias concurrentes.

Por último, otro de los posibles aspectos a considerar sea el del plazo de prescripción. Cabe la posibilidad de que, cuando el interesado advierte la existencia de una notificación dada por notificada tiempo atrás sin su consulta, decida recurrirla igualmente. De acudir a una vía judicial que finalice con una Sentencia que reconozca la inadmisión por la declaración de extemporaneidad del pretérito recurso, con toda certeza habría transcurrido más de un año desde que la notificación se practicó sin mediar aviso de recibo. ¿Cuándo se produjo y determinó el daño: cuando el aviso de recibo no se practicó, cuando se tuvo por realizada la notificación, cuando expiró el plazo de recurso o cuando la Sentencia reconoce que el recurso fue extemporáneo y por tanto decaen de modo definitivo los derechos del administrado en ese procedimiento?

En resumen, nos encontramos ante una cuestión que permitirá discusión y posiciones enfrentadas, por cuanto pese a encuadrarse de lleno dentro de lo que es la prestación de servicios electrónicos por la Administración, esta se ha cuidado en salvar sus posibles repercusiones admitiendo que las notificaciones son válidas sin su práctica, pero ello no quita que, aún considerándolas válidas o precisamente por ello, surja responsabilidad (ya determinaremos en qué medida) por no haberlo practicado, pues a todas luces, si la Administración no hace lo que la ley le obliga, estaremos ante un funcionamiento anormal de la Administración.

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