Artículo escrito junto a José María Agüeras Angulo (Interventor del Ayuntamiento de Cuarte de Huerva)
El pasado 22 de marzo la Abogado General Sharpston presentó sus conclusiones en los asuntos acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11, que se siguen ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, acerca de la aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) y su incidencia en la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas de telefonía móvil, regulada en las ordenanzas municipales de Tudela, Torremayor y Santa Amelia.
La tasa regulada en estas ordenanzas –que es idéntica a la regulada mediante ordenanza en un buen número de municipios- grava el uso que hacen los operadores de telefonía móvil de las infraestructuras de telecomunicaciones que ocupan el dominio público local, aun cuando no sean los titulares de estas instalaciones. El importe de la tasa se determina –artículo 24.1.a) del TRLHL- tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. Para calcular la cuota tributaria se tiene en cuenta en las ordenanzas: a) el consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil; b) el número de teléfonos fijos instalados en el Municipio; c) el consumo medio telefónico y de servicios estimado por teléfono móvil por llamadas de móvil a móvil y d) el coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado.
Conviene recordar a modo de antecedente que estas ordenanzas fueron recurridas por las empresas de telefonía móvil ante los correspondientes Tribunales Superiores de Justicia, que desestimaron los recursos y rechazaron la solicitud de las entidades recurrentes de plantear cuestiones prejudiciales ante el TJUE. Contra las sentencias desestimatorias dictadas en primera instancia, las entidades demandantes interpusieron recursos de casación, volviendo a solicitar el planteamiento de cuestiones prejudiciales.
El Tribunal Supremo, que había confirmado en la sentencia de 16 de febrero de 2009 -rec. 5082/2005– la legalidad de la ordenanza reguladora de la tasa de telefonía móvil del municipio de Badalona, muy parecida a las aprobadas posteriormente por los municipios de Tudela, Torremayor y Santa Amelia, aceptó la solicitud de las entidades recurrentes en casación y consideró necesario plantear ante el Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: “1ª) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de2002, relativa a la autorización de reses y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?; 2ª) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20 /CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos? y 3ª) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20 /CE efecto directo?”
Las conclusiones presentadas por la Abogado General Sharpston en el procedimiento prejudicial se pronuncian sobre las tres cuestiones planteadas. Es previsible que estas conclusiones sean el anticipo de la sentencia que finalmente dicte en este asunto el TJUE. La solución a la que se llegue trascenderá a la tres ordenanzas municipales recurridas en casación. Como reconoce el Tribunal Supremo en los autos en los que plantea las cuestiones prejudiciales, las infracciones denunciadas en estos procesos contencioso-administrativos afectan en torno a las 1.393 ordenanzas municipales que en los últimos años han sido aprobadas por ayuntamientos españoles con el objeto de gravar a los operadores de telefonía móvil. La mayor parte de estas ordenanzas están recurridas y la resolución de los recursos queda condicionada a la sentencia que dicte el TJUE.
Pero es que, además, como se verá, la interpretación que el TJUE haga del artículo 13 de la Directiva autorización puede afectar también a la tasa municipal que grava a los operadores de telecomunicaciones, al amparo de lo establecido en el artículo 24.1.c) del TRLHA y que hasta el momento nadie había cuestionado.
Veamos a continuación el contenido de las conclusiones en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas. En primer lugar, se le plantea al TJUE si cabe interpretar el artículo 13 de la Directiva autorización, en el sentido de que permite gravar con un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil. El Tribunal Supremo al plantear la cuestión anticipa la siguiente conclusión: “Si se interpreta el artículo 13 de la Directiva autorización en conexión con el mencionado artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, cabe concluir que cuando se alude a la posibilidad de imponer un canon por los «derechos de instalación de recursos» se está refiriendo exclusivamente a aquellas empresas autorizadas a suministrar redes de telecomunicaciones y, por consiguiente, a las que se habilita para instalar los pertinentes recursos en el suelo, el subsuelo o el vuelo de terrenos públicos o privados”.
En relación con esta cuestión, la Abogado General Sharpston avanza en sus conclusiones en la línea marcada por el Tribunal Supremo y concluye con rotundidad que el artículo 13 de la Directiva autorización no permite a los Estados miembros gravar a los operadores de telefonía móvil con un canon por el uso de los recursos instalados en el dominio público y pertenecientes a otras empresas.
Se argumenta en las conclusiones que el artículo 13 de la Directiva únicamente permite a los Estados miembros imponer cánones por “derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos”, entendiendo por instalación de recursos la colocación física del equipamiento o infraestructura necesaria para hacer posible la transmisión y recepción de información a distancia. No cabe, por tanto, gravar con este canon el mero uso de este equipamiento por empresas distintas de aquellas que lo han ejecutado.
La Abogado General Sharpston razona que sólo la ejecución de estas infraestructuras, y no el uso que se haga de ellas, supone una limitación del dominio público que justifique el gravamen con el fin de garantizar el uso óptimo de unos recursos escasos como suelen ser las propiedades públicas. Se vincula de esta forma la imposición del canon con el “derecho de paso” que se le reconoce a quién ejecuta la infraestructura por la que se transmite la comunicación, que es lo que realmente reduce la disponibilidad de la propiedad pública para otros usos y fines.
Se invoca también para rechazar la imposición de una tasa que grave el mero uso de las infraestructuras de comunicación ejecutadas por otra empresa, la restricción de la competencia entre operadores de telefonía que puede provocar este gravamen, infringiendo la Directiva 2002/21/CE, relativa al marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), en cuyo artículo 8.2.b) se establece que las autoridades nacionales deben velar «porque no exista falseamiento ni restricción de la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas».
CONTINUARÁ
