Dos cuestiones giran con frecuencia en torno a la contratación pública de los servicios jurídicos: de un lado, la sujeción a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y, de otro, las modalidades de procedimiento de adjudicación adecuadas para la selección del candidato.
Recientemente, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña ha emitido el informe 1/2023, de 19 de julio con motivo de varias consultas efectuadas por la Dirección General de Contratación Pública sobre esas dos cuestiones.
Respecto a la sujeción a la normativa de contratación pública, la Junta Consultiva recuerda que la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, establece en su artículo 10 que no se aplica a los “contratos públicos de servicios” que enumera –entre los que se encuentran determinados servicios jurídicos–, justificación que ha sido ampliada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) haciendo referencia también a la relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, caracterizada por la confianza, por la confidencialidad y la libre elección
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 74 de la misma Directiva 2014/24/UE, determinados servicios jurídicos –enumerados en el anexo XIV por referencia a los CPV 79100000-5 a 79140000-7 y 75231100-5, entre los que se incluyen servicios de asesoramiento y representación jurídica, servicios de asesoramiento jurídico, servicios de representación jurídica y servicios de representación de las partes interesadas, entre otros–,8 siempre que no estén excluidos en virtud del mencionado artículo 10.d y cuando tengan un valor igual o superior a 750.000 €, se adjudican de conformidad con el régimen de contratación particular que establece la propia Directiva.
Las previsiones de dicha Directiva relativas al régimen de contratación de los servicios jurídicos se transpusieron al ordenamiento jurídico español, por una parte, mediante la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), estableciendo un esquema diferente, del que la Junta Consultiva destaca que no fue objeto de debate ni enmienda en su tramitación parlamentaria, y, por otra parte, mediante el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero de 2020, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores.
La LCSP únicamente incluye en la sección relativa a los “negocios y contratos excluidos” – artículo 11.3 – de su ámbito de aplicación los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación, de entre todos los servicios jurídicos que la Directiva permite a los Estados miembros no someter a las normas de adjudicación de contratos públicos. Y, por otro lado, sea cual sea su valor estimado, no tienen la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los servicios jurídicos que relaciona en el apartado e) del artículo 19.2.
Señala la Junta Consultiva catalana que el legislador estatal ha optado por no excluir los servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la LCSP y únicamente considerarlos no sujetos a regulación armonizada dada su exclusión de la Directiva 24/2014/UE.
Y pone de manifiesto que «se da la circunstancia que, de acuerdo con la legislación española de contratos, tienen el mismo régimen jurídico, de sujeción a la LCSP sin tener la consideración de armonizados, dos tipologías de servicios jurídicos bien diferenciada, si bien ambas están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva, una por sus características especiales y la otra simplemente por su falta de interés transfronterizo».
De esta manera, señala el informe que tienen este mismo régimen tanto los servicios jurídicos de representación legal de un cliente por un abogado o procurador en un procedimiento de arbitraje, conciliación o judicial y los que tengan por objeto el asesoramiento jurídico por parte de un abogado para preparar uno de los procedimientos mencionados o cuando exista una probabilidad alta de que el asunto sobre el que se asesora sea objeto de estos procedimientos, para los que la Directiva considera que la selección «no se rige por las normas de contratación», teniendo en cuenta también la relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, caracterizada por la confianza y por la confidencialidad; como, por otra parte, los servicios de representación y asesoramiento jurídico diferentes de éstos que, por tener un valor inferior a 750.000 €, no tienen interés transfronterizo.
En cambio, – añade el informe – el Real Decreto-ley 3/2020, de aplicación cuando la prestación de la actividad se desarrolle en los llamados «sectores excluidos» – agua, gas y calefacción, electricidad, servicios de transportes, puertos y aeropuertos, servicios postales, prospección y extracción de petróleo, gas, carbón y otros combustibles sólidos–, excluye de su ámbito de aplicación los servicios jurídicos en los mismos términos que la Directiva (artículo 20.c) –si bien haciendo referencia a la representación y defensa por un abogado o por un procurador, mientras la Directiva hace referencia a la representación por un abogado; y englobando los Estados miembros y los terceros países en el único término estado, tal como se hace también en el artículo 19.2 de la LCSP transcrito anteriormente.
Y también prevé varias especialidades para determinados servicios previstos en el anexo I, que son los mismos que se establecen en el anexo IV de la LCSP y que incluyen los servicios jurídicos diferentes de los del artículo 20.c, cuando tengan un valor igual o superior a 1.000.000 €, como, por ejemplo, que los criterios relacionados con la calidad deben representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.
Según la Junta Consultiva de Cataluña no puede interpretarse la LCSP en el sentido de entender que excluye de su ámbito de aplicación los contratos de servicios mencionados, habiendo sido clara la opción del legislador de transponer la posibilidad dada por el legislador comunitario exceptuándolos únicamente de la aplicación de las prescripciones propias de los contratos sujetos a regulación armonizada, en tanto que no tienen esta consideración.
En segundo lugar, en lo concerniente a los procedimientos de adjudicación adecuados para contratar los servicios jurídicos, las características especiales de confianza y confidencialidad de determinados servicios jurídicos, puestas de manifiesto por el TJUE en la sentencia de 6 de junio de 2019 (asunto C-264/18), deberán ser tenidas en cuenta en la configuración de las contrataciones que se lleven a cabo, teniendo cabida tanto el procedimiento abierto como el restringido o incluso el negociado, teniendo en cuenta la confidencialidad de la relación entre el abogado y su cliente.
Y también podría ser procedente la contratación menor, con las características y límites de estos contratos, si se tratara de cubrir una necesidad puntual y concreta, que no tuviera carácter recurrente y que no se hubiera podido planificar de manera que se hubiera podido contratar agrupada con otras.
Deben tenerse en cuenta en la configuración de las contrataciones que se lleven a cabo, por una parte, la necesidad de concretar la solvencia exigida que sea adecuada para garantizar la capacidad técnica, haciendo referencia a la experiencia que acredite los conocimientos y las habilidades necesarias en el asunto o asuntos objeto de contrato, la cual, como es sabido, debe ser en todo caso proporcionada y adecuada al objeto del contrato.
Respecto a los criterios de adjudicación, recuerda lo expresado por el TJUE en la Sentencia de 6 de junio de 2019, en relación con el hecho de que la «relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, caracterizada por la libre elección de su defensor y la relación de confianza que une al cliente con su abogado dificulta la descripción objetiva de la calidad esperada de los servicios que hayan de prestarse».
Considera, además, particularmente idóneo para estos contratos el criterio de adjudicación relativo a la experiencia en defensa de una Administración pública, que en palabras del TACRC – resolución nº 244/2021, de 5 de marzo – «supone un mecanismo de evaluación comparativa de las ofertas presentadas que entra dentro del ámbito de la discrecionalidad del órgano de contratación a la hora de redactar el pliego».
Echa en falta, por otro lado, que en la LCSP no se haya incluido la previsión, contenida en el TRLCSP, de que los contratos para la defensa jurídica y judicial de la Administración tuvieran «la duración precisa para atender adecuadamente sus necesidades».
Y respecto al pago, apunta la viabilidad y conveniencia de prever en estos contratos un sistema de pago por resultados, de manera que el precio consista en un porcentaje del resultado del proceso.
Finalmente, el informe hace un llamamiento al legislador –ya sea el estatal o el autonómico– competente en la transposición y el despliegue del derecho comunitario de contratación pública, para que regule las especialidades necesarias dadas las características distintivas de estos servicios, principalmente la confianza y la confidencialidad, que desaconsejan la aplicación sin matices de la normativa de contratación pública.
