Los requisitos para ser medio propio deben acreditarse no solo en el momento de su creación, sino también en cada encargo concreto que se le haga

Muy importante la sentencia que ha dictado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en fecha 29 de junio de 2026 (recurso de casación núm. 5151/2024), en la que fija la doctrina de que los requisitos que establece el artículo 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para que las entidades integrantes del sector público institucional estatal puedan ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores, deben ser comprobados no solo en el momento del reconocimiento de la entidad como medio propio, sino también en relación con la actuación que integra cada encargo que se realice por un poder adjudicador al medio propio personificado.

El supuesto de autos versa sobre el encargo realizado por el Gobierno del Principado de Asturias, mediante resolución de la Consejería de Cultura, Política Lingüística y Turismo de 22 de noviembre de 2022, a la Empresa de Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA), para la ejecución de las obras de construcción de un edificio destinado a Centro de Música para ensayos de una banda de música y coral, por un importe de 1.446.030,17 euros.

El encargo se hizo a TRAGSA en su condición de medio propio personificado y servicio técnico del Principado de Asturias, considerándolo justificado por las siguientes razones:

1. Por carecer la Administración de personal capacitado técnicamente y no ser eficiente económicamente la creación y consolidación de puestos de trabajo específicos para necesidades coyunturales.
2. Por ser la opción más eficiente, sostenible y eficaz atendiendo a criterios de rentabilidad económica, en función de informes sobre los costes de ejecución y los costes de mercado mediante la licitación.
3. Por razones de urgencia al ser necesario agilizar al máximo la obra para satisfacer los intereses públicos, debido a la resolución del contrato inicial y ante la necesidad de dar cumplimiento a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias núm. 976/2016, de 5 de diciembre, que condenó al Principado de Asturias a ejecutar la obra.

La Confederación Asturiana de la Construcción interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución de 22 de noviembre de 2022, alegando principalmente que no se daban los requisitos exigidos para la procedencia del encargo, ya que en el expediente administrativo no se justificaba que el recurso al encargo era más eficiente que la licitación pública, en términos de rentabilidad económica, ni que concurrían razones de seguridad pública o de urgencia.

El recurso interpuesto fue estimado por la sentencia núm. 265/2024, de 22 de marzo, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, al entender que las circunstancias establecidas en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para que una entidad pueda ser considerada como medio propio y servicio técnico de los poderes adjudicadores, se deben justificar con ocasión del encargo que se realice, sin poder referirlas al momento de la declaración como medio propio.

Desde esta perspectiva, consideró que no concurrían en el caso enjuiciado razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico (letra b), por lo que solo la eficiencia, evaluada en términos de rentabilidad económica, permitía sostener la posibilidad del encargo (letra a). Y, en este punto, el órgano de contratación demandado no realizó el preceptivo informe de eficiencia previo al encargo, ni tan siquiera una memoria justificativa del mismo, por lo que la ausencia de este requisito motivó la anulación de la resolución recurrida.

Contra esta sentencia las representaciones procesales de la Administración del Principado de Asturias y de TRAGSA prepararon recurso de casación, el cual fue admitido a trámite mediante auto de 23 de abril de 2025 de la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que declaró como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente:

«Si en el encargo a medio propio es suficiente con que los requisitos del art. 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (bien porque sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulte sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica; o bien porque resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico), se verifiquen en el momento del reconocimiento de la entidad como medio propio o si, por el contrario, es necesaria una justificación en cada encargo que se realice por un poder adjudicador a un medio propio personificado».

Asimismo, el citado auto identificó como normas jurídicas a interpretar las siguientes: el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y el artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

La Sala comienza recordando que la regulación sustantiva de la atribución por parte de la Administración y entidades públicas de prestaciones contractuales a sus entes instrumentales personificados (medios propios), cuando quien hace el encargo sea poder adjudicador, se encuentra en el artículo 32 de la LCSP, que en su apartado 2 fija los requisitos materiales para ser medio propio. Ahora bien, el apartado 1 dispone «sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público», lo que conecta directamente con las previsiones de su artículo 86, cuyo apartado 2 establece:

«2. Tendrán la consideración de medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

1. Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.
2. Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico».

Así, para ser medio propio, no basta con cumplir los requisitos materiales previstos en el artículo 32.2 de la LCSP, sino que es necesario:

1. Acreditar de forma inexcusable disponer de la existencia de medios suficientes e idóneos para la realización de las prestaciones encomendadas en el sector de actividad que se corresponda con el objeto social de la entidad de acuerdo con su norma o acuerdo de creación.
2. La concurrencia alternativa de dos circunstancias específicas:

1. Ser una opción más eficiente que la contratación pública y resultar sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.
2. Que la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio resulte necesaria por razones de seguridad pública o de urgencia.

Asimismo, para poder ser medio propio personificado, la normativa aplicable impone un doble control.

De un lado, establece un control previo, pues el artículo 86.3 de la LCSP dispone:

«En el supuesto de creación de un nuevo medio propio y servicio técnico deberá acompañarse la propuesta de declaración de una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en el apartado anterior y que, en este supuesto de nueva creación, deberá ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado».

De otro, un control permanente o continuo que impone el artículo 86.2, in fine, de la LRJSP:

«Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos».

La Sala entiende que es este control permanente el que está en juego en el litigio y el que subyace en la argumentación de la sentencia impugnada, la cual considera acertada por las siguientes razones:

1. Los recurrentes vienen a sostener que este control permanente es, exclusivamente, un control abstracto y que se lleva a cabo en los términos del artículo 85 de la propia LRJSP. Sin embargo, el sistema de control de eficacia no excluye el control sobre el encargo. Cuando el último inciso del artículo 86.2 de la LRJSP alude a que «formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos», lo que está haciendo es incluir en ese control de eficacia la comprobación de esos requisitos, es decir, la determinación de si en el concreto encargo de actividad al medio propio concurren las dos circunstancias del artículo 86.2 de la LRJSP. Por tanto, en ese control permanente, además del control abstracto que sostienen las partes recurrentes, tiene cabida la necesidad de comprobar si el acudir al medio propio para realizar el objeto del encargo:

1. Es una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.
2. Es necesario disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad.

2. La propia naturaleza y alcance del control permanente que regula el artículo 85 de la LRJSP permite la compatibilidad de un control abstracto, en los términos en que se define y diseña, y la necesidad del control de cada encargo que exige el último inciso del artículo 86.2 de la LRJSP vinculándolo a aquel. La amplitud y exhaustividad del control permanente que deben realizar determinados órganos de la Administración no resulta incompatible con las exigencias del control de cada encargo que, en definitiva, se centra en comprobar si los requisitos para ser medio propio personificado se ajustan a las características de la prestación concreta que se le encarga.

3. Solo el control, así entendido, posibilita determinar si, en cada caso concreto, las Administraciones Públicas que acuden a un medido propio para ejecutar una determinada actuación lo hacen en debida forma y con la concurrencia de, al menos, una de las dos circunstancias que, de acuerdo con el artículo 86.2 de la LRJSP, deben ser controladas y comprobadas.

Es más, como mantiene la sentencia impugnada, la propia naturaleza de esas circunstancias impone como única la interpretación acabada de exponer. Efectivamente:

1. La apreciación, en términos económicos, de la eficiencia, sostenibilidad y eficacia de la opción de acudir al medio propio para la ejecución de una obra determinada, solo puede ser realizada sabiendo cuál es la obra a ejecutar con el encargo, pues, solo en ese preciso momento, pueden valorarse sus costes comparados entre la opción de licitación y encargo a medio propio.
2. La valoración necesaria para apreciar razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico solo es comprensible y exigible en función de una actuación concreta y específica, porque la valoración sobre qué medios o servicios son necesarios está indisolublemente vinculada a cuál sea la prestación que se encomienda al medio propio personificado.
3. La propia configuración de las circunstancias previstas en las letras a) y b) del artículo 86.2 de la LRJSP como alternativas es incoherente con una acreditación previa y de carácter general.

Con base en estos argumentos, la Sala da respuesta a la cuestión casacional fijando la siguiente doctrina:

«Las dos circunstancias alternativas que regulan las letras a) y b) del artículo 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para que las entidades integrantes del sector público institucional puedan ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores deben ser comprobadas, no solo en el momento del reconocimiento de la entidad como medio propio, sino también en relación con la actuación que integra cada encargo que se realice por un poder adjudicador al medio propio personificado».

La aplicación de esta doctrina al caso de autos conlleva la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de la Administración del Principado de Asturias y de TRAGSA contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que se confirma.

Se trata de una sentencia muy relevante que viene a clarificar una cuestión hasta ahora controvertida: los requisitos para ser medio propio no deben comprobarse únicamente en el momento de su declaración o creación, sino que también han de verificarse en relación con cada encargo concreto que se le efectúe.